Sự cần thiết của phân tích thị trường:

Các doanh nghiệp tham gia các-ten phần lớn đều giữ bí mật nhằm tránh bị cơ quan chức năng phát hiện. Tuy nhiên, đặc điểm cấu trúc của thị trường là những dấu hiệu quan trọng cho việc phát hiện các các-ten, dù đang tồn tại hoặc đã chấm dứt. Các nghiên cứu kinh tế đã chứng minh các yếu tố nhất thị trường gồm số doanh nghiệp tham gia trên thị trường và rào cản gia nhập thị trường là những dấu hiệu tiềm tàng cho việc hình thành các-ten. Sau khi phát hiện các lĩnh vực có khả năng xảy ra các-ten, bước phân tích tiếp theo là phân tích hành động của các doanh nghiệp cụ thể trên thị trường nhằm xác định xem những hành động đó có phải là kết quả của một thỏa thuận.

Trên thực tế, Cơ quan Điều tra vụ việc cạnh tranh thường không chú trọng nhiều đến việc sử dụng phân tích kinh tế ở giai đoạn phát hiện, thậm chí có sử dụng thì cũng đòi hỏi phải có các bằng chứng về các hình thức liên hệ (biên bản họp, các cuộc gọi, thư điện tử…) khẳng định về sự thông đồng. Tuy nhiên, các thành viên tham gia các-ten luôn cố gắng bằng mọi cách để xóa các bằng chứng về sự thông đồng. Các phương tiện giao tiếp liên quan đến công nghệ mới nhất thường tạo ra nhiều khó khăn trong việc truy vết quá trình trao đổi thông tin. Nếu chỉ dựa vào các chứng cứ trực tiếp, việc phát hiện các-ten là rất hạn chế. Vì vậy, Cơ quan Điều tra vụ việc cạnh tranh dựa vào các dấu hiệu biểu hiện trên thị trường để xác lập nghi vấn về sự thông đồng.

Dữ liệu về giá, số lượng hàng hóa được sản xuất, cung ứng thường sẵn có trên thị trường và chúng là kết quả của thỏa thuận trong trường hợp có thỏa thuận xảy ra. Vì thế, phân tích kinh tế có thể được thực hiện để xác định những biến đổi của thị trường hoặc hành vi của các doanh nghiệp có phải là kết quả của một thỏa thuận rõ (thỏa thuận có sự liên hệ) hay ngầm định (thỏa thuận các doanh nghiệp quan sát động thái của nhau để cùng hành động) giữa các doanh nghiệp. Tuy nhiên, hạn chế của phân tích kinh tế là không phân biệt được thỏa thuận rõ với thỏa thuận ngầm định. Điều này rất quan trọng vì cho đến nay các quy tắc pháp lý chỉ chấp nhận coi là bất hợp pháp đối với các thỏa thuận rõ, dù rằng cả hai loại hình thức thỏa thuận đều gây ra những tổn hại như nhau đối với tính cạnh tranh của thị trường và quyền lợi của người tiêu dùng. Mặt khác, phân tích kinh tế cũng gặp vướng mắc trong việc xác định các yếu tố biểu hiện trên thị trường phát sinh từ một số hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh hay hành vi thỏa thuận.

Một số nghiên cứu cũng cho thấy chương trình khoa hồng và nhân chứng có thể không đủ để khuyến khích các thành viên tham gia các-ten khi họ được hưởng lợi lớn khi tham gia vào các thỏa thuận. Hơn nữa, các các-ten có tính tổ chức cao, nguy hiểm thường có những thủ đoạn tinh vi trong việc che dấu sự thông đồng. Nhiều trường hợp, các thành viên tham gia thỏa thuận sử dụng các phương thức đối phó với chương trình khoan hồng và nhân chứng nhằm ngăn ngừa sự đổ vỡ của thỏa thuận. Trong những trường hợp này, việc phát hiện chủ động dựa trên các phương pháp phân tích kinh tế sẽ phát huy hiệu quả.

Các công cụ kinh tế phát hiện các-ten

Có hai công cụ hay hai phương pháp được sử dụng rộng rãi nhất trong phát hiện các-ten là: phương pháp phân tích cấu trúc và phương pháp phân tích hành vi. Phương pháp phân tích cấu trúc hướng đến việc sàng lọc, phát hiện các thị trường có cấu trúc dễ dẫn đến các hành vi thông đồng thông qua so sánh với các cấu trúc thị trường mang tính cạnh tranh. Phương pháp phân tích hành vi chủ yếu tập trung vào phân tích các hoạt động hoặc hành vi cụ thể của các doanh nghiệp có dấu hiệu liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Cơ sở lý thuyết của các phân tích trên là mô hình “cấu trúc-hoạt động-hiệu quả” (SCP). Theo đó, hoạt động của một công ty được quyết định bởi cấu trúc của công ty đó và hoạt động đó, sau đó, lại tác động đến hiệu quả trên thị trường. Phương pháp phân tích cấu trúc được sử dụng để xác định những ngành có nhiều khả năng xảy ra thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, trong khi đó phân tích hành vi được sử dụng để phân tích xem hoạt động của doanh nghiệp là hành vi thực hiện theo thỏa thuận hay là hành vi mang tính cạnh tranh.

Phương pháp phân tích cấu trúc: Phương pháp này được sử dụng để thực hiện các bước sàng lọc đầu tiên dựa trên các đặc điểm nhất định của thị trường để xác định các doanh nghiệp cần được điều tra. Phương pháp này đặc biệt hiệu quả khi trước đó đã làm rõ được cấu trúc ban đầu của thị trường cạnh tranh khi chưa xảy ra thỏa thuận. Điều này giúp loại bỏ nhu cầu phải xem xét chi tiết từng thị trường để xác định các ngành đang diễn ra hoạt động các-ten, tiết kiệm thời gian và tiền bạc. Tuy nhiên, phương pháp này không đưa ra bất kỳ bằng chứng thuyết phục nào về sự thông đồng, do đó, nó chỉ có thể được sử dụng như bước đầu tiên để phát hiện thị trường có khả năng xảy ra thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Ưu điểm lớn nhất của phương pháp này là các dấu hiệu của thị trường liên quan có xảy ra các-ten được phân tích nằm ngoài tầm kiểm soát của các doanh nghiệp. Các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận không thể thao túng để làm xuất hiện các dấu hiệu giả của một thị trường có cấu trúc cạnh tranh.

Có bốn điều kiện cần phải thỏa mãn để nhận biết một các-ten là: Thứ nhất, có sự xuất hiện của hành vi song song hoặc hành vi chung như: cùng yêu cầu trả giá giống nhau; cùng giảm sản lượng hoặc cùng giữ công suất ở mức nhất định… Điều có nghĩa là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận điều phối hoạt động của họ đối với một tham số nhất định. Thứ hai, có sự minh bạch trên thị trường đủ để các doanh nghiệp nắm bắt hành vi của doanh nghiệp khác, từ đó thay đổi hành vi một cách tương ứng. Thứ ba, có sự hiện diện của “cơ chế trả đũa” hoặc “cơ chế răn đe” đủ mạnh để các doanh nghiệp có thể đưa ra hình phạt hiệu quả đối với những doanh nghiệp không tuân thủ thỏa thuận. Thứ tư, có sự tồn tại của các rào cản ra nhập thị trường đủ sức cản trở bất kỳ đối thủ cạnh tranh tiềm năng muốn gia nhập dẫn đến phá vỡ sự ổn định của các-ten.

Bốn điều kiện trên bị chi phối bởi các đặc điểm cụ thể của thị trường cùng các biểu hiện trên thị trường và trở thành đối tượng của nghiên cứu cấu trúc. Phương pháp phân tích cấu trúc tập trung nghiên cứu các yếu tố của bốn điều kiện trên và phân tích chúng để phát hiện sự tồn tại của các-ten trong bất kỳ ngành nào.

Các tài liệu kinh tế về các hoạt động thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đã xác định vô số các yếu tố ảnh hưởng đến sự hình thành và ổn định của các thỏa thuận. Ở phần sau, chúng ta cùng xem xét cụ thể các yếu tố này và các công cụ sàng lọc các ngành thông qua phân tích các tác động chi phí – lợi ích đến các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Về cơ bản, các yếu tố này có thể minh chứng cho sự thông đồng (nếu là yếu tố khẳng định) hoặc không (yếu tố phủ định). Theo Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ, bằng chứng về sự thông đồng theo Luật Chống độc quyền của Liên bang có nhiều yếu tố liên quan đến tính đơn giản và sự minh bạch của thị trường. Luôn tồn tại sự đơn giản khá rõ ràng trong các vụ thông đồng trong đó sản phẩm được sản xuất mang tính đồng nhất, có ít công ty tham gia thị trường và các điều kiện thị trường nhìn chung ổn định. Tính minh bạch thể hiện rõ trong các vụ việc thỏa thuận trong đó các công ty dễ dàng nhận biết về giá cả, chính sách bán hàng, người tiêu dùng và các hoạt động của các đối thủ cạnh tranh khác.

Các nghiên cứu kinh tế học về sự ổn định của thỏa thuận đã cho thấy các công ty sẽ duy trì việc tham gia các-ten nếu họ đánh giá các lợi ích trong tương lai từ việc thông đồng sẽ lớn hơn các lợi ích trước mắt của việc không tuân thủ thỏa thuận. Bên cạnh đó, sự ổn định của thỏa thuận còn phù thuộc vào hiệu quả của việc các doanh nghiệp khác trả đũa hay trừng phạt doanh nghiệp phá bỏ thỏa thuận. Việc phân tích được thực hiện với động cơ thúc đẩy việc tham gia vào các-ten và khả năng bị trừng phạt nếu vi phạm thỏa thuận. Cụ thể, bốn biện pháp trừng phạt và ảnh hưởng của các biện pháp này sẽ được doanh nghiệp muốn vi phạm thỏa thuận tính đến là: thứ nhất, lợi ích từ việc vi phạm thỏa thuận; thứ hai, những tổn thất trong tương lai do bị đối thủ trả đũa; thứ ba, khả năng bị trả đũa; thứ tư, việc bù đắp các tổn thất trong tương lai so với lợi ích thu được trong hiện tại (ví dụ: giá trị gắn liền với lợi nhuận tương lai từ việc duy trì tham gia các-ten so với lợi ích ngắn hạn hiện tại do việc bí mật vi phạm thỏa thuận)…

Các yếu tố liên quan đến điều kiện nhận biết các-ten được phân thành: các yếu tố về cấu trúc; các yếu tố liên quan đến cầu; và các yếu tố liên quan đến cung […]. Các yếu tố cụ thể bao gồm:

Số lượng các doanh nghiệp cạnh tranh: Số lượng các doanh nghiệp có quan hệ ngược chiều với sự ổn định của thỏa thuận. Số lượng doanh nghiệp tham gia một thỏa thuận thường khó đạt được và nếu có thì cũng làm mất đi tính ổn định của các-ten. Hơn nữa, nếu đông doanh nghiệp tham gia, lợi ích từ việc vi phạm thỏa thuận sẽ lớn hơn các lợi ích thu được từ việc duy trì tham gia các-ten. Khi số

lượng người tham gia tăng lên, lợi nhuận sẽ phải chia sẻ cho nhiều doanh nghiệp hơn và việc “xé rào” có thể mang lại các lợi ích rất lớn cho doanh nghiệp vi phạm thỏa thuận. Khoản lợi ích thu được có thể lớn đến mức có thể bù đắp được các tổn thất trong tương lai từ sự trừng phạt của các đối tác. Mặt khác, khả năng bị trừng phạt cũng rất thấp vì với số lượng lớn doanh nghiệp tham gia thỏa thuận, việc tìm ra doanh nghiệp nào vi phạm là khó khăn hơn.

Rào cản gia nhập thị trường: Các rào cản gia nhập thị trường đóng vài trò quan

trọng trong việc duy trì thỏa thuận. Nếu một doanh nghiệp mới dù không tham gia thỏa thuận vẫn gia nhập được thị trường thì họ sẽ được hưởng các khoản siêu lợi nhuận do thỏa thuận tạo ra. Điều này làm giảm khả năng thu lợi nhuận cũng như làm suy giảm động cơ duy trì các-ten. Hơn nữa, khả năng các doanh nghiệp mới tham gia thị trường sẽ chống các-ten và vi phạm cam kết sẽ cao hơn.

– Tần suất liên hệ giữa các doanh nghiệp: Sự liên hệ giữa các doanh nghiệp càng thường xuyên thì sự ổn định của thỏa thuận cành cao. Việc liên hệ thường xuyên giữa các doanh nghiệp sẽ làm cho các-ten ổn định và sự trừng phạt sẽ diễn ra nhanh hơn. Khi các doanh nghiệp thường xuyên liên hệ với nhau, việc định giá cũng diễn ra thường xuyên hơn và các doanh nghiệp vi phạm thỏa thuận sẽ bị xử lý sớm hơn, do vậy các lợi ích ngắn hạn của việc “phản bội” sẽ bị quy giảm.

Sự minh bạch của thị trường: Thị trường có tính minh bạch thấp sẽ khó theo dõi hành vi của đối thủ thông qua các dữ liệu thị trường cũng như gây khó khăn cho việc phát hiện các hành động đi ngược lại thỏa thuận, do vậy việc trừng phạt sẽ chậm trễ và kém hiệu quả. Đặc biệt, đối với thị trường có sự biến động cao về cầu, rất khó để xác định lý do cho việc hạ giá của một số doanh nghiệp. Giá bán thấp có thể là kết quả của sự sụt giảm về cầu song cũng có thể là do việc vi phạm cam kết. Khó khăn trong phát hiện và trừng phạt doanh nghiệp vi phạm sẽ thúc đẩy các hành động “vượt rào” và kiếm lợi nhuận cao trong ngắn hạn.

Sự tăng trưởng của cầu và sự ổn định của cầu trên thị trường:

Yếu tố này phụ thuộc vào khả năng dự báo về cầu thị trường. Nếu cầu thị trường khó đoán biết, trong khi cầu thị trường đang tăng rất cao trong hiện tại, các công ty sẽ có động cơ vi phạm thỏa thuận vì lợi nhuận từ việc “phá rào” sẽ cao hơn các khoản thiệt hại do trừng phạt trong tương lai. Ngược lại, nếu cầu được dự đoán có sự tăng trưởng trong tương lai, việc duy trì các-ten sẽ có lợi hơn trong cả hiện tại cũng như trong tương lai. Điều này cũng có nghĩa là các tổn hại do bị trừng phạt sẽ nặng nề hơn nếu thị trường không tăng trưởng. Rõ ràng, các công ty sẽ coi trọng các lợi ích trong tương lai thu được từ việc duy trì các-ten. Do vậy, sự tăng lên của cầu và tăng trưởng của thị trường dường như thúc đẩy việc thỏa thuận. Đặc điểm này còn phụ thuộc vào yếu tố rào cản gia nhập thị trường. Nếu không tồn tại rào cản thị trường, lợi nhuận cao sẽ thu hút nhiều hơn doanh nghiệp mới tham gia và điều này làm giảm mong muốn duy trì các-ten trong tương lai.

Sự bù đắp từ đơn hàng lớn:

Một yếu tố khác liên quan đến cầu có ảnh hưởng đến sự ổn định của thỏa thuận là sự tồn tại của những khách hàng có khả năng mua số lượng lớn. Việc bán được hàng số lượng lớn sẽ thúc đẩy các doanh nghiệp phạm thỏa thuận vì lợi ích ngắn hạn lớn hơn lợi nhuận thu được từ việc tham gia các-ten. Dù các đơn hàng như vậy không thường xuyên nhưng nguy cơ tổn thất trong tương lai do bị trừng phạt là yếu nên các công ty phá bỏ thỏa thuận vẫn chấp nhận vì các khoản lợi nhuận lớn của đơn hàng tiếp theo có thể bù đắp các tổn thất đó.

Sự ổn định của công nghệ: Sẽ có ít cơ hội cho sự thông đồng hơn trong các ngành có khả năng công nghệ thường xuyên được nâng cấp và đổi mới. Các doanh nghiệp có cơ hội rất tốt cho việc thu lợi nhuận ngắn hạn khi công nghệ có sự thay đổi. Điều đó thúc đẩy các doanh nghiệp “qua mặt” các đối thủ để kiếm lợi nhuận tối đa trong ngắn hạn. Sự sáng tạo làm giảm ảnh hưởng của sự trừng phạt và làm giảm khả năng bị trừng phạt.

Chi phí, chất lượng và công suất bất tương xứng: Thỏa thuận sẽ khó ổn định khi chi phí, chất lượng và công suất không tương xứng giữa các doanh nghiệp tham gia. Trong trường hợp có sự khác biệt lớn về chi phí, các doanh nghiệp có chi phí thấp có động cơ và nhiều cơ hội hơn trong việc “vượt mặt” các đối thủ. Khi đó, các khoản lợi nhuận thu được từ việc không tuân thủ thỏa thuận sẽ lớn hơn từ việc tham gia các-ten. Khả năng trả đũa của các công ty có chi phí cao là thấp do không có lợi thế cạnh tranh.

Tương tự, trong trường hợp có sự khác nhau về chất lượng, các công ty có chất lượng cao sẽ thu lợi nhiều hơn từ việc vi phạm thỏa thuận và các khoản chi phí phải trả do sự trừng phạt của các công ty chất lượng thấp tham gia thỏa thuận sẽ thấp hơn.

Cũng tương tự, các công ty có mức công suất cao hơn có động cơ lớn hơn trong phá bỏ thỏa thuận vì những công ty này có đủ năng lực cung ứng khi cầu tăng lên do việc cắt giảm công suất theo thỏa thuận. Các công ty có mức công suất thấp sẽ gặp khó khăn trong việc trả đũa khi hạn chế năng lực để phát động cuộc chiến về giá. Do đó, hình phạt sẽ không đạt mức độ đủ để răn đe các doanh nghiệp có công suất cao đã vi phạm thỏa thuận.

Sự đa dạng thị trường: Doanh nghiệp có hợp đồng trên nhiều thị trường sẽ thuận lợi trong điều phối, cân đối các hoạt động kinh doanh. Điều này giúp các công ty xử lý vấn đề mất cân đối trên một thị trường cụ thể vì vậy có có động cơ duy trì thỏa thuận. Nếu giảm giá trên một thị trường nơi họ kiếm được phần lợi nhuận cao hơn, họ sẽ mất lợi nhuận trên thị trường nơi có chi phí thấp hơn do bị trả đũa.

Các thỏa thuận hợp đồng hợp tác khác: Các hợp đồng thỏa thuận liên doanh có thể tạo điều kiện cho sự thông đồng. Hợp đồng liên doanh sẽ mở rộng phạm vi cho việc trả đũa, vì vậy tăng cường khả năng xử lý các đối tác phá vỡ thỏa thuận. Điều này đặc biệt liên quan đến các ngành như viễn thông, là ngành mà trong đó các đối thủ cạnh tranh rất cần đạt được các thỏa thuận liên kết với nhau nhằm mở rộng khả năng bao phủ kết nối. Các thỏa thuận đó không chỉ mở rộng phạm của việc trả đũa mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến chính sách giá của các đơn vị cung cấp.