1.1. Quy định pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh

Khoản 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2018 định nghĩa:

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác.

Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 quy định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm như sau:

Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh dưới các hình thức sau đây:

Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó;

Tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó.

Ép buộc khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó.

Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó.

Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp đó.

Lôi kéo khách hàng bất chính bằng các hình thức sau đây:

Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác;

So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung.

Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó.

Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác bị cấm theo quy định của luật khác.

Đối với hành vi tại khoản 7 điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 có một số luật chuyên ngành khác cũng có những quy định có nội dung liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh.

Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (sửa đổi bổ sung 2010, 2019), tại Điều

“Hợp tác và cạnh tranh trong kinh doanh bảo hiểm” có quy định:

Nghiêm cấm các hành vi sau đây:

Thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động, điều kiện bảo hiểm làm tổn hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm;

Tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác;

Khuyến mại bất hợp pháp;

Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) tại khoản 2 Điều 9 “Hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng” có quy định:

Nghiêm cấm hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.

1.2. Đặc điểm pháp lý của vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh

Từ lý luận chung về cấu thành của vi phạm pháp luật (Hộp 1), chúng ta cùng phân tích các yếu tố cấu thành của vi phạm về cạnh tranh không lành mạnh.

Từ lý luận chung của khoa học pháp lý về cấu thành vi phạm pháp luật có thể phân tích các yếu tố cấu thành của vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trên các mặt như sau:

Các yếu tố cấu thành vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh

1) Mặt khách thể

Về quan hệ xã hội bị xâm phạm, vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh xâm phạm trật tự cạnh tranh trên thị trường được xác lập bởi chuẩn mực đạo đức kinh doanh cũng như các tập quán thương mại được thừa nhận.

Đối tượng tác động của vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh được xác định với từng hành vi vi phạm cụ thể. Các đối tượng cụ thể là: thông tin bí mật trong kinh doanh của doanh nghiệp khác (45.1); hoạt động giao dịch của khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác (45.2); thông tin về doanh nghiệp khác (45.3); hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp khác (45.4); hành vi mua hàng của khách hàng của doanh nghiệp khác (45.5); giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ (45.6); đối tượng khác (45.7).

2) Mặt khách quan

Về hành vi, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh. Các hành vi cụ thể bao gồm:

Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó (45.1a). Thông tin bí mật trong kinh doanh có thể được hiểu là thông tin về hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh. Thông tin bí mật trong kinh doanh có thể bao gồm cả bí mật kinh doanh (đối tượng bảo hộ của pháp luật về sở hữu trí tuệ) và những thông tin bí mật khác không đủ điều kiện bảo hộ27. Thông tin bí mật trong kinh doanh có thể là: bí quyết công nghệ, bí mật kỹ thuật (công thức sản xuất, chế biến sản phẩm, cấu tạo kỹ thuật, mã máy tính, dữ liệu thử nghiệm…); bí mật thương mại (danh sách các nhà cung cấp và khách hàng, các chiến lược tiếp thị, quảng cáo và kinh doanh, kết quả nghiên cứu thị trường, phương pháp bán hàng…); bí mật tài chính (dự kiến về phương án đầu tư mới; cơ cấu giá nội bộ, danh mục giá…); các bí mật nếu công bố có thể gây khó khăn cho việc kinh doanh (bế tắc trong triển khai phương án một thử nghiệm mới, giải pháp kỹ thuật bị rút bỏ…).

Để bảo vệ những thông tin bí mật đó, tại doanh nghiệp sở hữu chúng sẽ áp dụng các biện pháp bảo mật. Các biện pháp đó có thể là: cách ly riêng về mặt vật lý; lưu trữ dữ liệu điện tử bí mật bằng phương tiện riêng, mã hóa dữ liệu và kiểm soát việc truy cập; quy định khu vực hạn chế tiếp cận đối với khu vực cất giữ bí mật kinh doanh; ban hành quy định bảo mật với nhân viên…

Tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh của doanh nghiệp khác có thể thực hiện xâm nhập, đánh cắp các tài liệu, dữ liệu thông tin bí mật; truy cập trái phép vào hệ thống dữ liệu điện tử; lừa gạt, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm tiếp cận, thu thập thông tin…

Tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó (45.1b). Trong quá trình kinh doanh, doanh nghiệp sở hữu thông tin bí mật có thể phải cung cấp toàn bộ hoặc một phần thông tin đó cho các đối tác. Thông thường, với thông tin đã được xác định là bí mật, khi cung cấp thông tin cua đối tác, doanh nghiệp sẽ xây dựng hợp đồng bảo mật hoặc có những điều khoản bảo mật thông tin trong các hợp đồng đầu tư, hợp đồng thương mại. Hành vi tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó là hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo mật đã giao kết bằng việc cung cấp chúng cho bên thứ ba, đưa những bí mật đó ra công cộng, hoặc khai thác bí mật đó vào hoạt động kinh doanh của mình mà không xin phép chủ sở hữu.

Đe dọa khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó (45.2). Đe dọa khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác là hành vi trực tiếp hoặc thông qua bên thứ ba dùng lời nói, đưa tài liệu, gửi thư, tin nhắn… khiến cho người bị đe dọa ý thức được hậu quả thiệt hại có thể xảy ra mà không giao dịch hoặc ngừng giao dịch đang thực hiện với một doanh nghiệp cụ thể.

Cưỡng ép khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó (45.2). Đây là hành vi trong đó doanh nghiệp vi phạm tạo áp lực thông qua việc lợi dụng hoàn cảnh, sử dụng các mối quan hệ để tác động đến mức có thể làm cho bên bị cưỡng ép có thể không giao dịch hoặc ngừng giao dịch đang thực hiện với doanh nghiệp cụ thể.

Trực tiếp hoặc gián tiếp cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác (45.3). Đây là hành vi mà trong doanh nghiệp vi phạm trực tiếp hoặc thông qua bên thứ ba (gián tiếp) đưa, truyền cho bất kỳ người nào khác hoặc công bố, phát tán ra công cộng thông tin có nội dung sai sự thật hoặc không đầy đủ dẫn đến người tiếp nhận hiểu sai về chất lượng sản phẩm hàng hóa, dịch vụ, tình hình tài chính, uy tín và đạo đức người quản lý, về cổ phiếu… của doanh nghiệp khác.

Trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp khác (45.4). Đây là hành vi mà trong đó doanh nghiệp vi phạm trực tiếp hoặc thông qua bên thứ ba ngăn cản, trì hoãn trái pháp luật các hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp khác. Các hành vi này có thể như: đặt chướng ngại vật trước kho hàng; cắt điện; phá đường dây điện thoại; phá sóng điện thoại; thuê người tụ tập quấy phá, chặn phương tiện ra vào…

Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng

hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác (45.5a). Hành vi này về hình thức khá tương tự với hành vi cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác (45.3), nhưng điểm khác nhau ở đây thông tin gian dối và gây nhầm lẫn về chính doanh nghiệp vi phạm chứ không phải thông tin về doanh nghiệp khác. Thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn ở đây có thể là: thông tin sai về năng lực, tư cách pháp lý, tình hình kinh doanh của doanh nghiệp mình; thông tin sai hoặc không đầy đủ về hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch. Điểm quan trọng ở đây là những thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn đó đủ tác động ảnh hưởng quyết định đến khách hàng, dẫn đến quyết định mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ, giao kết hợp đồng của khách hàng với doanh nghiệp vi phạm.

So sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung (45.5b). Nếu trong Luật Cạnh tranh 2004, hành vi này được mô tả là “quảng cáo so sánh trực tiếp” thì trong Luật Cạnh tranh 2018 mở rộng ra tất cả các hình thức so sánh chưa không chỉ có quảng cáo, bằng cả phương thức trực tiếp và gián tiếp đồng thời đưa thêm yếu tố “không chứng minh được nội dung”. Như vậy, theo khoản 5 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018, so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác có thể thực hiện thông qua hoạt động tất cả các hoạt động xúc tiến thương mại như: quảng cáo, giới thiệu, trưng bày hàng hóa, dịch vụ; hội chợ, triển lãm thương mại… Mặt khác, cũng với quy định trên, Luật Cạnh tranh 2018 không cấm tuyệt đối hành vi so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác mà chỉ cấm khi doanh nghiệp thực hiện việc so sánh không chứng minh được những nội dung so sánh đã đưa ra. Tức là doanh nghiệp vi phạm không đưa ra căn cứ hợp pháp và khoa học để minh chứng hàng hóa, dịch vụ của họ là tương tự hoặc tốt hơn, ưu việt hơn, là “hàng đầu” so với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác.

Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó (45.6). Hành vi này tương tự như hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh quy định tại điểm a khoản 1 Điều 27 Luật Cạnh tranh 2018.

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác bị cấm theo quy định của luật khác (45.7).

Về hậu quả, theo định nghĩa chung tại Khoản 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2018 thì phạm về cạnh tranh không lành mạnh phải gây hậu quả thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, khi quy định cụ thể về hành vi bị cấm tại Điều 45 thì không quy định về hậu quả vì bản thân hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã “hàm chứa” khả năng gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác.

3) Mặt chủ thể

Theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018, chủ thể vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh là bất cứ chủ thể kinh doanh nào. Qua các quy định cụ thể về hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm cho thấy điều kiện trong trường hợp này là doanh nghiệp thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh với doanh nghiệp có quyền và lợi ích bị xâm phạm là khác nhau, tức độc lập với nhau về mặt pháp lý. Hơn nữa, xét trong quan hệ pháp luật cạnh tranh, thì giữa doanh nghiệp vi phạm và doanh nghiệp “bị hại” phải tồn tại quan hệ cạnh tranh. Vì nếu không xét trong mối quan hệ này thì không thống nhất với định nghĩa chung về hành vi cạnh tranh không lành mạnh là “trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh”. Mặt khác, rất nhiều hành vi cạnh tranh không lành mạnh quy định tại Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 cũng được điều chỉnh bằng những quy định tại luật khác, như: Bộ luật Hình sự hay một số Nghị định về xử lý vi phạm hành chính.

4) Mặt chủ quan

Về yếu tố lỗi, vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh được thực hiện bởi lỗi cố ý. Có nghĩa là doanh nghiệp vi phạm biết rõ hành vi của mình là không trung thực, không thiện chí, trái đạo đức kinh doanh, trái với tập quán thương mại nhưng vẫn thực hiện. Họ nhận thức được hành vi cạnh tranh không lành mạnh sẽ gây thiệt hại hoặc có khả năng gây thiệt hại cho doanh nghiệp khác song vẫn thực hiện, mong muốn hậu quả đó xảy ra (cố ý trực tiếp) hoặc để mặc cho hậu quả đó xảy ra (cố ý gián tiếp).

Động cơ, mục đích không phải là yếu tố bắt buộc trong cấu thành vi phạm pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh.

2. Phát hiện vụ việc cạnh tranh không lành mạnh

Do tính chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh nên thông tin ban đầu của vụ việc thường đến từ những nguồn chủ yếu sau đây:

          Đơn khiếu nại của doanh nghiệp có quyền và lợi ích bị xâm phạm bởi hành vi cạnh tranh không lành mạnh;

          Đơn khiếu nại của khách hàng, đối tác kinh doanh bị đe dọa, cưỡng ép không giao dịch hoặc ngừng giao dịch đang thực hiện với doanh nghiệp nhất định;

           Đơn khiếu nại của khách hàng về việc bị doanh nghiệp cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn;

          Kiến nghị của các cơ quan, tổ chức gửi Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia đề nghị xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh do họ phát hiện được trong quá trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình;

Thông tin trên các phương tiện báo chí chính thống phản ánh về hành vi cạnh tranh không lành mạnh;

          Đường dây nóng, công cụ tiếp nhận tin trên website của Cơ quan Điều tra vụ việc cạnh tranh;

          Các điều tra viên, cán bộ điều tra cạnh tranh trực tiếp thâm nhập, tiếp cận thị trường và thông qua các mối quan hệ riêng để phát hiện các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.

3. Kế hoạch điều tra vụ việc cạnh tranh không lành mạnh

3.1. Xác định đối tượng chứng minh và chứng cứ

Đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, ngoài những vấn đề chung (Hộp 17), Cơ quan Điều tra vụ việc cạnh tranh cần tập trung làm rõ về hành vi và chủ thể vi phạm.

Từ những nội dung đã nghiên cứu ở trên, có thể xác định chứng cứ cho từng hành vi vi phạm như sau:

Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ

3.2. Xây dựng phương án điều tra

Khi xây dựng kế hoạch điều tra vụ việc cạnh tranh không lành mạnh cần chú ý:

          Phần lớn các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh được phát hiện bằng biện pháp thu động, do đó, phải triệt để khai thác thông tin ban đầu từ các nguồn cung cấp tin. Khi tiếp nhận, cần yêu cầu bên khiếu nại, bên tố giác cung cấp những tài liệu để chứng minh về chủ thể thực hiện hành vi (gồm cả trường hợp có nghi vấn) và những hành vi vi phạm cụ thể đã được thực hiện.

          Khi xây dựng giả thuyết, cần đưa ra nhiều khả năng về hành vi vì thực tế, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh thường có những dấu hiệu khá tượng tự nhau và tương tự như hành vi vi phạm pháp luật được quy định pháp luật ngoài luật cạnh tranh điều chỉnh. Nhóm điều tra cần trao đổi kỹ chọn một hoặc hai phương án rõ nhất để tiến hành điều tra.

          Quá trình điều tra cần ưu tiên các biện pháp dễ thực hiện trước nhằm đảm bảo đủ lượng thông tin về chủ thể và hành vi vi phạm trước khi trực tiếp làm việc với doanh nghiệp bị điều tra. Trước khi làm việc với bên bị điều tra cần chuẩn bị kỹ lưỡng các tài liệu, kết quả giám định, kết quả tham vấn chuyên môn… để có thể sử dụng các tài liệu, thông tin thu được làm căn cứ. Đặc điểm của người đại diện của doanh nghiệp vi phạm về cạnh tranh không lành mạnh có thể là không phải là người lương thiện. Vì vậy, cần chú ý áp dụng các biện pháp điều tra có tính cưỡng chế nếu họ không chấp hành các yêu cầu cung cấp tài liệu.