Dưới sức ép của cạnh tranh, nhà kinh doanh luôn tìm mọi cách để nâng cao năng lực kinh doanh hòng tìm kiếm cơ hội tồn tại và phát triển. Lịch sử hình thành các loại công ty đã cho thấy phương cách ngắn nhất để các thương nhân thời trung cổ nâng cao năng lực cạnh tranh là liên kết về vốn và khả năng quản lý trong quá trình kinh doanh[1]. Do đó, có thể nói rằng, với nhu cầu tìm kiếm một năng lực kinh doanh mới, các nhà kinh doanh đã biết tập trung các nguồn lực kinh tế ngay từ thời kỳ phôi thai của thị trường. Ngày nay, hình thức tập trung nguồn lực kinh doanh đã diễn ra khá phổ biến với những mức độ khác nhau và trở thành một phần quan trọng của quyền tự do kinh doanh.
Trong kinh tế học và trong khoa học pháp lý, khái niệm tập trung kinh tế được bình luận ở nhiều góc độ khác nhau. Trong đó, có ba cách tiếp cận cơ bản:
Một là, Với tư cách là quá trình gắn liền với việc hình thành và thay đổi của cấu trúc thị trường, tập trung kinh tế trên thị trường được hiểu là quá trình mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập (theo nghĩa rộng) hoặc thông qua tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp trên cơ sở mở rộng năng lực sản xuất. Cách nhìn nhận này đã làm rõ nguyên nhân và hậu quả của tập trung kinh tế đối với cấu trúc thị trường cạnh tranh. Từ đó, các nhà hoạch định chính sách cạnh tranh có thể bóc tách các yếu tố kinh tế để tìm kiếm bản chất pháp lý của hiện tượng tập trung kinh tế hòng tìm ra cơ chế điều chỉnh phù hợp. Tuy nhiên, dường như quan điểm trên đã coi hiện tượng tích tụ tư bản là một phần của khái niệm tập trung kinh tế.
Hai là, Với tư cách là hành vi của các doanh nghiệp, tập trung kinh tế (còn gọi là tập trung tư bản) được hiểu là tăng thêm tư bản do hợp nhất nhiều tư bản[2] lại hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác[3]. Khái niệm này đã không đưa ra các biểu hiện cụ thể của tập trung kinh tế, nhưng lại cho thấy bản chất và phương thức của hiện tượng.
Ba là, Dưới góc độ pháp luật, Luật cạnh tranh năm 2004 không quy định thế nào là tập trung kinh tế mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế. Theo đó, điều 3 khỏan 3 khẳng định tập trung kinh tế là hành vi hạn chế cạnh tranh; điều 16 quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) các hành vi tập trung khác theo quy định của pháp luật. Sự liệt kê này đã làm rõ các hình thức tập trung kinh tế mà quan điểm thứ hai chưa làm rõ.
Cho dù được nhìn nhận từ nhiều góc độ khác nhau và diễn tả bằng những ngôn ngữ pháp lý khác nhau, song các nhà khoa học đều thống nhất với nhau về bản chất của tập trung kinh tế bằng những nội dung sau:
Thứ nhất. Chủ thể của tập trung kinh tế là các doanh nghiệp họat động trên thị trường. Kinh tế học đã chỉ ra rằng, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thể là các doanh nghiệp họat động trong cùng hoặc không cùng thị trường liên quan. Luật cạnh tranh năm 2004 quy định phạm vi của khái niệm doanh nghiệp bao gồm các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế và hộ kinh doanh cá thể. Song điều đó không có nghĩa là mọi doanh nghiệp đều có thể tham gia vào tập trung kinh tế. Giới hạn về chủ thể tham gia vào các hành vi tập trung kinh tế phụ thuộc vào các quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Ví dụ, trong pháp luật về doanh nghiệp, chủ thể của hành vi sáp nhập, hợp nhất chỉ có thể là: (i) các lọai công ty theo Luật doanh nghiệp (công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty TNHH 2- 50 thành viên, công ty TNHH 1 thành viên)[4]; (ii) Các Hợp tác xã theo Luật Hợp tác xã.
Thứ hai. Hình thức tập trung kinh tế bao gồm: sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Phân tích bản chất của các hiện tượng tập trung kinh tế có thể thấy rằng để tập trung kinh tế có thể diễn ra thì cần có sự tồn tại của nhiều doanh nghiệp khác nhau trên thị trường. Nói cách khác, hành vi tập trung kinh tế không phải là hành vi đơn phương của doanh nghiệp. Vì vậy, hành vi đầu tư vốn để thành lập các công ty TNHH một thành viên của một doanh nghiệp nào đó có thể tạo ra nhóm kinh doanh nhưng sẽ không là hiện tượng tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh.
Bằng việc sáp nhập, hợp nhất, liên doanh, mua lại, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đã chủ động tích tụ các nguồn lực kinh tế như vốn, lao động, kỹ thuật, năng lực quản lý, tổ chức kinh doanh… mà chúng đang nắm giữ riêng lẻ để hình thành một khối thống nhất hoặc phối hợp hình thành các nhóm doanh nghiệp, các tập đoàn kinh tế. Dấu hiệu này giúp khoa học pháp lý phân biệt tập trung kinh tế với việc tích tụ tư bản trong kinh tế học. Tích tụ tư bản là tăng thêm tư bản dựa vào tích lũy giá trị thặng dư, biến một phần giá trị thặng dư thành tư bản[5]. Có thể thấy rằng, tích tụ tư bản là quá trình phát triển nội sinh của một doanh nghiệp theo thời gian bằng kết quả kinh doanh. Theo đó, bằng việc sử dụng giá trị thặng dư trong kinh doanh (lợi nhuận) để tái đầu tư tăng vốn, doanh nghiệp đã dần dần nâng cao được năng lực kinh doanh. Một doanh nghiệp có thể tích tụ tư bản để có được vị trí đáng kể trên thị trường, song để điều đó xảy ra đòi hỏi thời gian khá dài. Trong khi đó, tập trung kinh tế cũng có dấu hiệu của sự tích tụ nhưng không từ kết quả kinh doanh mà từ hành vi của doanh nghiệp.
Thứ ba. Tập trung kinh tế đã hình thành nên doanh nghiệp có năng lực cạnh tranh tổng hợp hoặc liên kết thành nhóm doanh nghiệp, tập đòan kinh tế. Từ đó làm thay đổi cấu trúc thị trường và tương quan cạnh tranh hiện có trên thị trường. Các hình thức sáp nhập, hợp nhất sẽ làm cấu trúc thị trường tay đổi theo hướng giảm đi số lượng doanh nghiệp đang họat động bằng cách dồn tất cả năng lực vào một doanh nghiệp duy nhất (doanh nghiệp được sáp nhập hoặc doanh nghiệp mới hình thành). Việc mua lại hoặc liên doanh sẽ hình thành nên các liên kết giữa các doanh nghiệp độc lập theo mô hình sở hữu để tạo ra nhóm kinh doanh theo kiểu tập đoàn. Vì vậy, cho dù tập trung được thực hiện theo mô hình tích tụ hay liên kết năng lực kinh doanh thì cuối cùng đều dẫn đến kết quả là tương quan cạnh tranh trên thị trường sau khi tập trung kinh tế sẽ thay đổi so với trước đó. Bởi lúc này, thị trường đột ngột xuất hiện doanh nghiệp, hoặc nhóm doanh nghiệp có tiềm lực kinh doanh lớn hơn trước mà không phải trải qua quá trình tích tụ tư bản. Cần phải khẳng định rằng, việc tập trung kinh tế không làm cho thị phần của các doanh nghiệp còn lại trên thị trường giảm đi, song lại làm thay đổi vị trí cạnh tranh của chúng khi so sánh với doanh nghiệp được hình thành từ tập trung kinh tế.
Trong nửa đầu năm 2022, năm trong số sáu cuộc điều tra quan trọng được kết luận đã bị các bên tham gia M&A khiếu nại hoặc từ bỏ thể hiện xu hướng rõ ràng là cơ quan cạnh tranh Hoa Kỳ sẽ cho phép ít các vụ sáp nhập hơn. Thời gian trung bình của các cuộc điều tra quan trọng được kết luận trong nửa đầu năm 2022 vượt quá 12 tháng, không bao gồm thời gian cần thiết để xử lý khiếu nại của cá bên trong quá trình điều tra. Số lượng các cuộc điều tra quan trọng được kết luận trong nửa đầu năm 2022 tương đối thấp do lượng hồ sơ thông báo M&A được ghi nhận trong năm ngoái, nhưng cao hơn một chút so với mức trung bình lịch sử được quan sát trong các quý đầu tiên trong thập kỷ qua.
Một số xu hướng kiểm soát tập trung kinh tế tại Hoa Kỳ như sau:
Uỷ ban Thương mại Liên Bang (FTC) và Bộ Tư Pháp (DOJ) Hoa Kỳ đã tiếp tục các nỗ lực mạnh mẽ nhằm thực thi các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong nửa đầu năm 2022. Các cơ quan này sẵn sàng rà soát nghiêm ngặt và toàn diện các giao dịch M&A (bao gồm cả M&A theo chiều dọc) thay vì tham gia vào các thoả thuận đồng ý với các bên tham gia tập trung kinh tế. Trong phát biểu gần đây, các quan chức của FTC và DOJ nhấn mạnh rằng có nhiều thay đổi chính sách gần đây tại các cơ quan thực thi Luật Chống độc quyền nhằm tạo ra sự không chắc chắn, tăng rủi ro và tăng chi phí giao dịch của các thương vụ nhằm làm chậm tốc độ hoạt động M&A. Lãnh đạo cơ quan cũng tuyên bố rằng họ dự kiến sẽ đưa nhiều giao dịch hơn ra Tòa án.
Vào ngày 25 tháng 1 năm 2022, FTC đã đệ đơn lên Tòa án Quận Columbia, yêu cầu Quận chặn đề xuất mua lại nhà cung cấp động cơ đẩy Aerojet Rocketdyne của Lockheed Martin. Vào ngày 17 tháng 2 năm 2022, FTC, cùng với tổng chưởng lý Rhode Island, đã đệ đơn lên Tòa án Quận Hoa Kỳ yêu cầu Quận Rhode Island ngăn chặn đề xuất sáp nhập Lifespan và Care New England, hai hệ thống chăm sóc sức khỏe ở Rhode Island.
Vào ngày 24 tháng 2 năm 2022, DOJ, cùng với tổng chưởng lý ở Minnesota và New York, đã đệ đơn khiếu nại lên tòa án quận liên bang DC để ngăn chặn việc mua lại Change Healthcare của UnitedHealth Group. DOJ cũng đã đệ đơn khiếu nại vào ngày 17 tháng 3 năm 2022, để chặn Grupo Verzatec S.A. de C.V. từ việc mua lại Crane Composites.
FTC đã có một chiến thắng lớn và một thất bại đáng kể trong hai vụ M&A mà cơ quan này đã đệ trình trước đó tại Toà án. Vào ngày 22 tháng 3 năm 2022, Tòa án phúc thẩm Hoa Kỳ đã xác nhận quyết định của Tòa án liên bang cấp cho FTC một lệnh sơ bộ ngăn chặn việc sáp nhập hai hệ thống bệnh viện ở phía bắc New Jersey: Hackensack và Englewood. Trước đó trong quý, vào ngày 15 tháng 2, một thẩm phán luật hành chính của FTC đã bác bỏ khiếu nại của nhân viên FTC về việc tìm cách rút lui khoản đầu tư 35% vốn cổ phần của Altria vào JUUL Labs.
Cả hai cơ quan chống độc quyền của Hoa Kỳ gồm Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (US. DoJ) và Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (US. FTC) ngày càng nghi ngờ tính hiệu quả của tập trung kinh tế có điều kiện, cả điều kiện về hành vi và cấu trúc, trong việc duy trì cạnh tranh trên thị trường. Trong một bài phát biểu vào ngày 25 tháng 1 năm 2022, Trợ lý Bộ trưởng Tư pháp cho Bộ phận Chống độc quyền của DOJ, Jonathan Kanter, tuyên bố rằng khi các cơ quan chống độc quyền phát hiện ra vấn đề cạnh tranh với một giao dịch, họ thường tìm cách chặn thỏa thuận ngay lập tức thay vì yêu cầu hủy bỏ. Kanter cho biết các biện pháp khắc phục bị đánh giá cao và chỉ trong một số trường hợp hiếm hoi, một biện pháp thoái vốn mới có thể trở thành một giao dịch phản cạnh tranh. Trong thương vụ sáp nhập Cargotec và Konecranes, các bên đã từ bỏ giao dịch sau khi DOJ, giống như CMA của Vương quốc Anh, từ chối thỏa thuận với tuyên bố: “DOJ sẽ không chấp nhận các cam kết chắp vá và không có khả năng phục hồi cạnh tranh sau giao dịch”.
Để phù hợp với nhận xét của Kanter, Phó trợ lý chính Tổng chưởng lý Doha Mekki gần đây đã tuyên bố rằng DOJ hiện tại sẽ từ chối “các cam kết giải quyết rủi ro” và tìm cách chặn các giao dịch phản cạnh tranh thường xuyên hơn — có khả năng ngay cả trước khi các bên tham gia M&A tuân thủ đáng kể yêu cầu bổ sung thông tin và tài liệu (Yêu cầu thứ hai) được đưa ra trong một cuộc điều tra chuyên sâu về chống độc quyền. Tuy nhiên, các cơ quan vẫn tiếp tục ký kết các yêu cầu hủy giao dịch với các bên M&A.
Vào ngày 18 tháng 1 năm 2022, FTC và DOJ đã khởi động quá trình sửa đổi Hướng dẫn về tập trung kinh tế theo chiều ngang hiện hành. Các cơ quan có khả năng sẽ cùng nhau ban hành một bộ hướng dẫn sáp nhập mới, nhưng thời gian vẫn chưa rõ ràng. Các cơ quan đã không loại trừ khả năng ban hành một bộ hướng dẫn mới bao gồm các giao dịch ngang và không theo chiều ngang. Các nhà lãnh đạo tại FTC và DOJ đã tuyên bố rằng họ đang cố gắng làm cho các hướng dẫn mới dễ hiểu hơn nhằm tăng tính minh bạch và cung cấp hướng dẫn rõ ràng về các giao dịch mà các cơ quan sẽ coi là phản cạnh tranh. Các hướng dẫn cập nhật cũng có khả năng chú ý nhiều hơn đến các mối quan tâm của thị trường lao động và các mối đe dọa đối với sự cạnh tranh và đổi mới sơ khai.
9 giao dịch M&A đã bị hủy bỏ vào năm 2021 do lo ngại của cơ quan chống độc quyền Hoa Kỳ. Các cơ quan chức năng đã kiện để chặn 7 giao dịch vào năm 2021. Đã có 3 giao dịch bị điều tra cho đến thời điểm hiện tại vào năm 2022. Giao dịch Aon / Willis Towers Watson trị giá 30 tỷ USD cho thấy mối quan tâm chống độc quyền ở một khu vực pháp lý có thể ngăn chặn giao dịch toàn cầu như thế nào. Một số khu vực pháp lý đã xóa thỏa thuận, bao gồm cả EU, nơi EC chấp nhận một gói thoái vốn đáng kể. Nhưng DOJ đã kiện để chặn sau khi tìm thấy các biện pháp khắc phục được đề xuất không đáp ứng tất cả các mối quan tâm của mình. Kết quả là các bên đã từ bỏ giao dịch. Vào tháng 1 năm 2022, người đứng đầu DOJ Jonathan Kanter đã nói rõ trong một bài phát biểu rằng ông ủng hộ việc chặn các giao dịch có khả năng làm giảm sự cạnh tranh, thay vì cố gắng khắc phục chúng bằng các biện pháp khắc phục.
FTC chỉ thông qua một quyết định đồng ý vào Quý 1 năm 2022 và DOJ đã không phê duyệt bất kỳ giao dịch nào. Năm cuộc điều tra quan trọng còn lại do FTC và DOJ kết luận hoặc đã nhận được đơn khiếu nại hoặc bị hủy bỏ từ các bên tham gia tập trung kinh tế. Mặc dù sự hoài nghi về các điều kiện về hành vi không phải là mới, nhưng những nhận xét này làm dấy lên mối quan ngại lớn hơn đối với cả các biện pháp cấu trúc truyền thống như thoái vốn.
Biểu đồ 1. Tình trạng điều tra vụ việc tập trung kinh tế của Hoa Kỳ 6 tháng đầu năm 2022
s
s
s
s
Thời gian trung bình của các cuộc điều tra cũng tăng lên đến 12,6 tháng trong Quý 1 năm 2022. Đáng lưu ý, mức trung bình chỉ cao hơn một chút so với mức trung bình là 12,7 tháng, cho thấy rằng sự gia tăng thời lượng trung bình không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ ngoại lệ nào. Ngược lại, cuộc điều tra duy nhất kết thúc bằng một quyết định thông qua giao dịch trong khoảng thời gian này đã được giải quyết chỉ trong hơn 8 tháng. Các vụ việc còn lại – tất cả đều được kết thúc bằng khiếu nại hoặc từ bỏ giao dịch – có thời gian xem xét lâu hơn đáng kể. Điều quan trọng cần lưu ý là khoảng thời gian này chỉ đo thời gian từ khi thông báo giao dịch đến khi đưa ra khiếu nại hoặc thông báo về giao dịch bị từ bỏ. Các bên đã nhận được khiếu nại sẽ cần thêm thời gian để bảo vệ các giao dịch của mình.
Sự gia tăng thời lượng trung bình này phù hợp với nhận xét công khai gần đây của Giám đốc Cục Cạnh tranh FTC rằng “chúng ta cần thay đổi quan điểm hiện tại rằng đánh giá sáp nhập là một dịch vụ, do các cơ quan cạnh tranh cung cấp cho các bên hợp nhất để giúp họ hoàn thành giao dịch". Sự tập trung vào việc làm chậm quá trình xem xét sáp nhập là một sự tương phản rõ rệt với chính quyền Trump, khi Trợ lý Bộ trưởng Tư pháp DOJ đưa ra bình luận công khai vào tháng 9 năm 2018 công nhận "thỏa thuận rộng rãi rằng các đánh giá sáp nhập quan trọng sẽ mất nhiều thời gian hơn để hoàn thành" và kêu gọi cải cách đáng kể nhằm " giải quyết hầu hết các cuộc điều tra trong vòng sáu tháng kể từ khi nộp đơn.” Vào tháng 5 năm 2019, Giám đốc Cục Cạnh tranh FTC sau đó tuyên bố rằng FTC đã “khởi động một dự án để theo dõi tốt hơn thời gian xem xét sáp nhập và xác định nguyên nhân của bất kỳ sự chậm trễ nào trong quá trình này”. Thời gian đã thay đổi như thế nào.
Trọng tâm mới này trong việc làm chậm quá trình xem xét sáp nhập cũng là một sự khác biệt đáng kể so với khuôn khổ luật định, trong đó xác định các giai đoạn xem xét trong khoảng thời gian 30 ngày chứ không phải tháng hoặc năm. Đồng thời, không rõ liệu cơ quan nào có dự kiến cụ thể thời gian dài hơn đáng kể cho cuộc điều tra quan trọng trung bình hay không. Trong mọi trường hợp, dữ liệu vẫn chưa cho thấy sự gia tăng đáng kể về thời lượng giữa các cơ quan quản lý.
Ngoài ra, có lý do để tin rằng các cơ quan không phải lúc nào cũng tập trung vào việc làm chậm đồng hồ. Ví dụ, vào ngày 6 tháng 4 năm 2022, Phó Trợ lý Bộ trưởng Tư pháp chính của DOJ đã tuyên bố công khai rằng DOJ có thể tìm kiếm "quyền tiếp cận nhanh hơn với các tòa án" trong một số trường hợp, giải thích rằng "[t] đây là một số vấn đề bạn có thể thấy từ không gian bên ngoài" trước đây lưu ý rằng, trong những trường hợp đó, DOJ không phải “đợi một hoặc hai năm” để các bên thực hiện yêu cầu thứ hai trước khi nộp đơn khiếu nại.
Chỉ có sáu cuộc điều tra quan trọng được kết luận trong Q1 2022, cao hơn một chút so với mức trung bình được quan sát trong các quý đầu tiên trong thập kỷ qua nhưng có vẻ tương đối thấp do sự gia tăng và làn sóng thủy triều của hồ sơ ĐSCT được quan sát trong hơn một năm nay. Số lượng nhỏ các cuộc điều tra đã kết luận này có thể là một dấu hiệu cho thấy các cơ quan có nguồn lực hạn chế để thực hiện các cuộc điều tra quan trọng bổ sung mà không có ngân sách lớn hơn, nhưng nó cũng có thể là một dấu hiệu cho thấy nhiều giao dịch đã được bắt đầu trong các cuộc điều tra kéo dài vì những lý do được mô tả ở trên.
Các nhà lãnh đạo mới đã nắm giữ các vị trí cao nhất tại FTC (Lina Khan) và DOJ (Jonathan Kanter) vào năm 2021. Tổng thống Biden đã ban hành một lệnh điều hành thúc giục các cơ quan, trong số những thứ khác, xem xét lại các vụ sáp nhập chống cạnh tranh mà các chính quyền trước đây không phản đối. Chúng tôi đã thấy FTC đưa ra một số sửa đổi chính sách. Cơ quan hiện đang gửi thư cảnh báo đến các bên hợp nhất mà họ không thực hiện hành động trong khoảng thời gian chờ đợi 30 ngày ban đầu, cảnh báo họ rằng việc đóng giao dịch của họ có nguy cơ dẫn đến một cuộc điều tra kết thúc. FTC cũng đã mở rộng các yêu cầu thông tin trong các đánh giá chuyên sâu và đã khôi phục thực tiễn “phê duyệt trước”, tức là bao gồm các điều khoản trong các biện pháp xử lý sáp nhập hạn chế việc mua lại trong tương lai của bên mua.
Vào tháng 1 năm 2022, FTC và DOJ đã tiến hành một cuộc điều tra công khai nhằm tìm kiếm thông tin về các cách hiện đại hóa các hướng dẫn sáp nhập của họ để tăng cường thực thi chống lại các vụ sáp nhập bất hợp pháp. Và chúng tôi đã đề cập trước đó tuyên bố của Kanter rằng anh ấy thích các lệnh cấm hơn là các biện pháp khắc phục. Cùng với nhau, những phát triển này là một dấu hiệu rõ ràng về chương trình chống độc quyền tích cực và tiến bộ của chính quyền Biden.
[1] Giáo trình Luật kinh tế, Đại học luật Hà nội năm 2003, tr 230.
[2] Tư bản được hiểu là các giá trị kinh tế trên thị trường được sử dụng để tìm kiếm giá trị thặng dư như vốn, công nghệ, trình độ quản lý…
[3] Viện ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, NXB khoa học xã hội nhân văn, năm 1994, tr 870.
[4] Luật doanh nghiệp năm 2015.
[5] Từ điển tiếng Việt, (sđd), tr 948.
