1. Giới thiệu 
Dưới góc độ phát triển kinh tế và quản lý nhà nước, hành vi định giá quá thấp có thể là hành vi vi phạm pháp luật nếu nó đủ các yếu tố cấu thành hành vi: Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó hay còn gọi là định giá hủy diệt (Predatory Pricing). 
Định giá hủy diệt là việc các doanh nghiệp ấn định giá bán sản phẩm quá thấp trong một khoảng thời gian nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hoặc ngăn cản không cho đối thủ cạnh tranh mới gia nhập thị trường. Sau khi hoàn tất mục đích ngăn cản hoặc hủy bỏ, doanh nghiệp này có thể sẽ tăng giá một cách đáng kể nhằm bù đắp các khoản lỗ và các khoản lợi nhuận đã bỏ qua bởi mức độ cạnh tranh trên thị trường đã giảm. Theo đó, bản chất bất hợp pháp của hành vi định giá hủy diệt là: giá bán sản phẩm quá thấp; và nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường.
Hành vi định giá hủy diệt (Predatory Pricing) là một trong những hành vi được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh hay pháp luật chống độc quyền của nhiều quốc gia trên thế giới vì lý do hành vi này thường được thực hiện bởi doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có tiềm lực và sức mạnh thị trường. 
Ở Việt Nam, theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018, hành vi định giá hủy diệt được xem xét và điều chỉnh ở cả hai khía cạnh đó là hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh:
– Ở góc độ hạn chế cạnh tranh: Tại Chương IV của Luật Cạnh tranh 2018, hành vi định giá hủy diệt là một trong các hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Cụ thể tại Điểm a khoản 1 Điều 27, doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm thực hiện hành vi: Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Hành vi này được xem xét cấm đối với doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018.
– Ở góc độ cạnh tranh không lành mạnh: Tại Chương VI của Luật Cạnh tranh 2018, hành vi định giá hủy diệt là một trong hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm. Cụ thể tại khoản 6 Điều 45, Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm: Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó. Hành vi này của Luật Cạnh tranh 2018 được xem xét cấm đối với doanh nghiệp nói chung không cần xem xét đến sức mạnh thị trường của doanh nghiệp và nhóm doanh nghiệp đó.
Có thể đánh giá sơ bộ, Luật Cạnh tranh 2018 có cách tiếp cận và điều chỉnh khác với các quy định về định giá hủy diệt của các nước trên thế giới, khi có thể xem xét dưới cả 02 hai góc độ hạn chế cạnh tranh (có xem xét đến yếu tố sức mạnh thị trường của doanh nghiệp và nhóm doanh nghiệp) và cạnh tranh không lành mạnh (không cần xem xét đến doanh nghiệp và nhóm doanh nghiệp thực hiện hành vi có vị trí thống lĩnh thị trường hay không) như trên. 
Thực tế chưa ghi nhận vụ việc liên quan đến hành vi “bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ” được các cơ quan thực thi cạnh tranh tại Việt Nam được xử lý theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004. Trong khi đó, Luật Cạnh tranh 2018 đã có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2019, tuy nhiên đến nay, Ủy ban Cạnh tranh quốc gia vẫn đang trong quá trình hoàn thiện cơ cấu. Do đó việc điều tra và xử lý đối với hành vi “bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ” trong thời gian tới chắc chắn sẽ có nhiều những khó khăn, đặc biệt về mặt quy định có sự khác biệt so với các nước trên thế giới, trong khi Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra các quy định điều chỉnh hành vi này ở cả hai khía cạnh hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh. 
Để xây dựng cơ sở phân tích, đánh giá và hướng xử lý đối với hành vi “Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ” theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 cho Ủy ban Cạnh tranh quốc gia, việc thực hiện đề tài nghiên cứu: “Điều tra và Xử lý hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ vi phạm pháp luật cạnh tranh – Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt Nam” là cần thiết và có ý nghĩa thực tiễn đối với cơ quan cạnh tranh Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, tại bài báo này, tác giả tập trung phân tích mối quan hệ giữa pháp luật về cạnh tranh và Bộ Luật hình sự trong điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, từ đó nêu ra các vướng mắc pháp lý trong quá trình xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện khuôn khổ pháp luật. 
2. Tình hình nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu
(i) Tình hình nghiên cứu ngoài nước
Hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ là một trong những hành vi được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh hay pháp luật chống độc quyền của nhiều quốc gia trên thế giới vì lý do hành vi này thường được thực hiện bởi doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có tiềm lực và sức mạnh thị trường. Tính đến thời điểm hiện nay, trên thế giới, có nhiều các công trình nghiên cứu thể hiện dưới các ấn phẩm là báo cáo, nghiên cứu, sách hướng dẫn, các bài báo khoa học đề cập đến nội dung này. Một số nghiên cứu điển hình là:
– Bài viết A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy (1979) của Paul L. Joskow – Giáo sư kinh tế tại Viện Công nghệ Massachusetts và Alvin K.Klevorick – Giáo sư Luật tại Đại học Yale;
– Ấn phẩm Predatory Pricing (1989) của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Co-operation and Development – OECD);
– Bài nghiên cứu The Myth of Predatory Pricing (1992) của Thomas J. DiLorenzo – Chủ tịch Hội doanh nghiệp tại Đại học Tennessee, Mỹ;
– Luận văn thạc sĩ Predatory Pricing Policy under EC and US Law (2002) của Christian Barthel, Đại học Lund, Thuỵ Điển;
– Bài báo Predatory Pricing and Recoupment (2013) của Giáo sư Christoper R. Leslie – Đại học California;
– Bài nghiên cứu Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy của Patrick Bolton – Giáo sư tại Đại học Princeton, Joseph F. Brodley – Giáo sư tại Đại học Boston và Michael H. Riordan – Giáo sư tại Đại học Columbia;
–  Đánh giá của OECD về luật và chính sách cạnh tranh của Việt Nam do OECD thực hiện năm 2018.
Các công trình nghiên cứu trên cơ bản đưa ra đánh giá về bản chất của hành vi bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ, nguyên nhân dẫn đến nhiều quan điểm khác nhau về hành vi này và cung cấp phương pháp tiếp cận riêng của mỗi tác giả trong việc đánh giá tính chất của hành vi này, chủ yếu là đánh giá các quy định pháp luật đang tiêu cực hoá hành vi này và cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời ảnh hưởng gián tiếp đến quyền lợi của người tiêu dùng. Ngoài ra, một số công trình nghiên cứu còn phân tích hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới nhằm kiểm soát hành vi này và đưa ra các đề xuất về phương pháp đánh giá mức độ ảnh hưởng đến thị trường của hành vi này.  
 (ii) Tình hình nghiên cứu trong nước
Tại Việt Nam, đã có một số tác giả quan tâm và bắt đầu nghiên cứu đối với hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ, tuy nhiên số lượng không nhiều do hành vi này vẫn là một vấn đề nghiên cứu khó, khá mới mẻ và chưa có vụ việc nào được cơ quan thực thi cạnh tranh tại Việt Nam xử ký theo pháp luật cạnh tranh. Các nghiên cứu, bài viết liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền mới chỉ nhắc đến hành vi “bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ” một cách chung chung. Có rất ít nghiên cứu nào đề cập chuyên sâu đến hành vi “bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ” theo pháp luật cạnh tranh. Một số nghiên cứu điển hình có thể kể tới như:
– Bài nghiên cứu “Vấn đề bán giá thấp trong dự thảo luật cạnh tranh” của TS. Tăng Văn Nghĩa đăng trên Tạp chí luật học số 5 năm 2004;
– Bài viết “Các hình thức định giá lạm dụng trong pháp luật liên minh Châu Âu và Hoa Kỳ” của tác giả Trần Hoàng Nga đăng trên tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 04(53) năm 2009;
– Bài viết “Một vài phân tích và kiến nghị sửa đổi pháp luật cạnh tranh về chống định giá quá đáng” của ThS. Trần Hoàng Nga đăng trên Nghiên cứu lập pháp số 24 (209) tháng 12 năm 2011;
– Bài viết “Hành vi định giá hủy diệt và việc ứng dụng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Sơn đăng trên tạp chí Nghiên cứu pháp luật của Văn phòng Quốc Hội số 19 (135) năm 2008;
– Bài viết “Hành vi định giá hủy diệt trong pháp luật cạnh tranh” của tác giả Phạm Hoài Tuấn đăng trên tạp chí Nhà nước và pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật số 8 (292) năm 2012
– Khóa luận tốt nghiệp “Pháp luật chống lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường về giá quy định tại khoản 1 và khoản 6 Điều 13 Luật Cạnh tranh” của cử nhân Nguyền Trần Thủy Ngân năm 2014;
– Luận văn “Pháp luật Việt Nam về kiểm soát hành vi bán hàng hóa cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh trong giai đoạn hiện nay” của thạc sĩ Nguyễn Đức Nam năm 2021;
– Luận án “Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” của tiến sĩ Trần Thùy Linh năm 2020;
Các nghiên cứu nêu trên đa số là các công trình nghiên cứu liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, trong đó có hành vi “bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ dưới giá vốn hàng bán nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh”. Các công trình đều đã nêu được nhưng quy định của pháp luật hiện hành tại thời điểm nghiên cứu nhằm điều chỉnh đối với hành vi định giá hủy diệt. Tuy nhiên, Tại thời điểm hiện nay vẫn chưa có nghiên cứu nào phân tích và đưa ra giải pháp tổng quát, toàn diện trong việc thực thi các quy định liên quan đến hành vi bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ dưới giá thành toàn bộ theo pháp luật cạnh tranh 2018. 
(2) Phương pháp nghiên cứu 
Phương pháp phân tích, tổng hợp tài liệu: phương pháp này được sử dụng xuyên suốt trong quá trình hoàn thiện đề tài nghiên cứu khoa học. Việc phân tích, tổng hợp các nội dung, kiến thức có liên quan là nền tảng quan trọng để đưa ra các nhận định, kết luận liên quan đến các nội dung được trình bày. Từ đó chỉ ra các điểm còn hạn chế của quy định pháp luật nhằm nêu ra các giải pháp hoàn thiện. 
Phương pháp so sánh luật học: đây là phương pháp quan trọng, nền tảng trong quá trình nghiên cứu. Thông qua việc so sánh các quy định pháp luật của Việt Nam và với các nước đang phát triển và thông lệ của các tổ chức cạnh tranh trên thế giới, các thành viên sẽ đúc rút được các giải pháp phù hợp với thực tiễn tại Việt Nam.
Phương pháp nghiên cứu tình huống: một trong những nguyên tắc quan trọng khi nghiên cứu, đánh giá quá trình điều tra, xử lý vụ việc TTHCCT là nguyên tắc lập luận hợp lý. 
Nghiên cứu tài liệu, kế thừa kết quả nghiên cứu liên quan đến chủ đề nghiên cứu: Phương pháp này được sử dụng để thu thập và nghiên cứu các quy định pháp luật, khuyến nghị chính sách của các tổ chức quốc tế về cạnh tranh, kinh nghiệm tiêu biểu của một số quốc gia về cạnh tranh. 
Tổng hợp, thống kê, xử lý số liệu: Phương pháp này được sử dụng để xử lý các số liệu thống kê về thực trạng, số liệu thành các bảng, biểu phục vụ cho việc phân tích và nhận định, đánh giá.
3. Kết quả và thảo luận
Đề tài đã xác định một trong những khó khăn, vướng mắc liên quan đến công tác điều tra và xử lý vụ việc về hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ:
(i) Khó khăn, vướng mắc từ quy định pháp luật
a. Về quy định hình sự hóa đối với hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ
Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi bổ sung năm 2017) được ban hành khi Luật Cạnh tranh 2004 đang có hiệu lực. Quy định cấm Luật Cạnh tranh 2004 đối với các hành vi vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ hoàn toàn dựa trên tiêu chí về mặt thị phần là chủ yếu. Tuy nhiên đến Luật Cạnh tranh 2018, việc quy định hành vi vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm lại chủ yếu dựa trên đánh giá sức mạnh thị trường, tác động hạn chế canh tranh của hành vi gây ra đối với môi trường cạnh tranh, mà không chỉ là thị phần. Do đó, hiện nay có sự vênh nhau trong quy định hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ bị cấm theo Luật Cạnh tranh và hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của Bộ luật hình sự. Việc quy định hành vi vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ (hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền) bị cấm cùng với các tình tiết tăng nặng của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tại khoản 2 Điều 217 BLHS 2015 cũng không phù hợp. Bởi thực chất hành vi này cũng là hành vi hạn chế cạnh tranh giống như các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khác.
b. Quy định hướng dẫn chi tiết liên quan đến hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ 
Có thể thấy, các hành vi lạm dụng cụ thể được quy định trong Luật cạnh tranh 2018 mới chỉ dừng ở mức gọi tên hành vi, chưa có những mô tả cơ bản để xác định hành vi vi phạm. Nếu như Luật Cạnh tranh 2004 có cách giải thích khá chi tiết về giá bán hàng hóa dịch vụ dưới giá thành toàn bộ thì tại Nghị định số 35/2020/NĐ-CP hướng dẫn thi hành thì đến Luật Cạnh tranh 2018 lại không có quy định hướng dẫn gì về các hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ. Việc không có căn cứ cụ thể để xác định về hành vi vi phạm sẽ gây khó khăn cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình áp dụng pháp luật, đặc biệt là ở quốc gia theo hệ thống pháp luật thành văn như Việt Nam. Cơ quan có thẩm quyền sẽ cho rằng “không có căn cứ” để xác định hành vi vi phạm, hoặc có tâm lý e ngại trong áp dụng pháp luật hoặc cũng có thể gây ra sự tùy tiện, lúng túng cho cơ quan thực thi trong việc phát hiện, nhận diện và xử lý đối với hành vi này. Mặt khác, việc thiếu quy định cụ thể sẽ gây khó khăn cho việc tiếp cận, nhận thức hành vi từ các chủ thể kinh doanh, cộng đồng doanh nghiệp để tuân thủ, tránh việc thực hiện hành vi bị cấm. Ngoài ra, việc tính toán để xác định giá bán hàng hóa dịch vụ đòi hỏi nghiệp vụ kinh tế, và quản lý chuyên ngành chứ không chỉ pháp luật về cạnh tranh.
c. Quy định về áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính
Áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính trong điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh là một trong các biện pháp, nghiệp vụ điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh được quy định tại Điều 82 Luật Cạnh tranh 2018. Trong quá trình điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh, Chủ tịch UBCTQG, trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình, yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính sau đây theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính: a) Tạm giữ tang vật, phương tiện vi phạm, giấy phép, chứng chỉ hành nghề; b) Khám phương tiện vận tải, đồ vật; c) Khám nơi cất giấu tang vật, phương tiện vi phạm.
Theo quy định tại điều 26 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP, trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản yêu cầu, cơ quan được yêu cầu phải ra quyết định áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính trong điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh. Trường hợp cơ quan được yêu cầu từ chối áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.
Như vậy, Chủ tịch UBCTQG không có thẩm quyền trực tiếp áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính, thay vào đó phải yêu cầu cơ quan có thẩm quyền. Đồng thời, cơ quan được yêu cầu có thể được từ chối áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính. 
Với các quy định nêu trên, việc áp dụng biện pháp khám phương tiện vận tải, đồ vật hay nơi cất giấu tang vật, phương tiện vi phạm sẽ gặp khó khăn, vướng mắc, từ đó tạo độ chậm trễ trong quá trình tìm kiếm chứng cứ chứng minh hành vi vi phạm.
d. Quy định về thời hiệu, thời hạn điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh và thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính
Theo quy định tại Luật Cạnh tranh 2018, thời hiệu khiếu nại vụ việc cạnh tranh, quyết định điều tra vụ việc cạnh tranh là 03 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện. Thời hạn điều tra vụ việc cạnh tranh (chưa bao gồm thời hạn điều tra bổ sung) là 09 tháng kể từ ngày ra quyết định điều tra (trường hợp vụ việc phức tạp thì được gia hạn một lần nhưng không quá 03 tháng) đối với điều tra vụ việc hạn chế cạnh; 60 ngày kể từ ngày ra quyết định điều tra (trường hợp vụ việc phức tạp thì được gia hạn một lần nhưng không quá 45 ngày) đối với điều tra vụ việc cạnh tranh không lành mạnh. Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 cũng quy định thời hạn xử lý vụ việc cạnh tranh đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh là 60 ngày kể từ ngày Hội đồng xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh được thành lập hoặc nhận được báo cáo điều tra và kết luận điều tra bổ sung; Đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh là 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc, báo cáo điều tra và kết luận điều tra.
Tuy nhiên, Luật Xử lý vi phạm hành chính và Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính đối với vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh chỉ là 01 năm. Thời điểm để tính thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính được tính từ thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm đối với vi phạm hành chính đã kết thúc và tính từ thời điểm phát hiện hành vi vi phạm đối với vi phạm hành chính đang được thực hiện . Như vậy, Đối với trường hợp vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh đã kết thúc được trên 01 năm đến dưới 03 năm, tuy vẫn còn thời hiệu điều tra nhưng đã hết thời hiệu xử phạt. Nếu CQĐT phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm, còn trong thời hiệu điều tra mà không tiến hành điều tra sẽ bỏ lọt vi phạm, chưa thực hiện đúng quy định của Luật Cạnh tranh. Nếu CQĐT tổ chức điều tra đối với các trường hợp này mà không thể kiến nghị xử phạt vi phạm hành chính (hình thức xử phạt chính) sẽ dẫn đến thiếu tính răn đe đối với tổ chức, cá nhân vi phạm. Ngoài ra, hiện cũng có nhiều cách hiểu đối với việc xác định thời điểm “phát hiện hành vi vi phạm” trong lĩnh vực cạnh tranh, đó là thời điểm ban hành quyết định điều tra vụ việc cạnh tranh; thời điểm ban hành kết luận điều tra hay thời điểm ban hành quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh.  
e. Quy định về áp dụng  tình tiết giảm nhẹ hoặc tình tiết tăng nặng về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh
Khoản 8 Điều 4 Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định mức tiền phạt cụ thể đối với một hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh là mức trung bình của khung tiền phạt được quy định đối với hành vi đó. Nếu có tình tiết giảm nhẹ thì mức tiền phạt có thể giảm xuống nhưng không được giảm quá mức tối thiểu của khung tiền phạt; nếu có tình tiết tăng nặng thì mức tiền phạt có thể tăng lên nhưng không được vượt quá mức tiền phạt tối đa của khung tiền phạt. Đối với mỗi tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng, mức tiền phạt xác định theo quy định tại khoản này được điều chỉnh giảm hoặc tăng tương ứng không quá 15% mức trung bình của khung hình phạt. Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 9 Nghị định 118/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật xử lý vi phạm hành chính có quy định như sau: 
“1. Việc xác định mức phạt tiền đối với một hành vi vi phạm hành chính cụ thể trong trường hợp có nhiều tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ được áp dụng theo nguyên tắc sau đây:
a) Khi xác định mức phạt tiền đối với tổ chức, cá nhân vi phạm vừa có tình tiết tăng nặng, vừa có tình tiết giảm nhẹ, thì được giảm trừ tình tiết tăng nặng theo nguyên tắc một tình tiết giảm nhẹ được giảm trừ một tình tiết tăng nặng;
b) Mức phạt tiền cụ thể đối với một hành vi vi phạm hành chính là mức trung bình của khung phạt tiền được quy định đối với hành vi đó. Trong trường hợp có từ 02 tình tiết giảm nhẹ trở lên, thì áp dụng mức tối thiểu của khung tiền phạt; nếu có từ 02 tình tiết tăng nặng trở lên, thì áp dụng mức tối đa của khung tiền phạt.”
Như vậy, đối với một hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh được áp dụng 02 tình tiết giảm nhẹ hoặc 02 tình tiết tăng nặng thì việc lựa chọn áp dụng một trong hai văn bản quy phạm pháp luật nêu trên có thể dẫn đến kết quả xác định mức tiền phạt cụ thể khác nhau. Điều này dẫn đến khó khăn cho Điều tra viên vụ việc cạnh tranh, Thủ trưởng CQĐT kiến nghị mức tiền phạt cụ thể, Hội đồng xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh, Hội đồng giải quyết quyết định xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh quyết định mức tiền phạt cụ thể trong quá trình xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ.
(ii) Khó khăn, vướng mắc từ chuyên môn, nghiệp vụ điều tra vụ việc
a. Chứng minh cấu thành của hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ
Theo phân tích tại Mục 4.1.1 nêu trên, việc chứng minh cấu thành của hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ không hề đơn giản đối với CQĐT. Đây là nhiệm vụ then chốt trong việc xác định hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có dưới giá thành toàn bộ hay không. Việc không quy định hướng dẫn chi tiết tại luật và văn bản dưới luật cạnh tranh đã giúp cơ quan quản lý linh động trong việc áp dụng quy định của pháp luật chuyên ngành về giá để xem xét, đánh giá. Tuy nhiên, thực tế sử dụng các căn cứ, quy định tại các văn bản pháp luật về giá là không hề dễ dàng. Điều này còn phụ thuộc vào tính hiệu lực, kịp thời của các văn bản pháp luật về giá hay việc áp dụng thống nhất quy định để làm căn cứ xác định hành vi vi phạm của cơ quan quản lý. Ngoài ra, khi xem xét đánh giá đến yếu tố này đòi hỏi điều tra viên cần có kiến thức chuyên sâu về kinh tế và quản lý lĩnh vực chuyên ngành chứ không chỉ là pháp luật cạnh tranh.
b. Chứng minh hậu quả của hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ
Đối với quy định pháp luật về xác định hậu quả của hành vi “dẫn đến hoặc có nguy cơ dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh trên thị trường” hoặc “dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó”. Đây được xem là dấu hiệu bắt buộc được chuyển hóa trong cấu thành hành vi theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 và là điểm khác biệt so với Luật Cạnh tranh 2004. Tuy nhiên việc chứng minh dấu hiệu hậu quả này trên thực tế không hề dễ dàng. Cơ quan cạnh tranh sẽ không tự mình đi chứng minh được hậu quả này, thay vào đó cần tới sự khiếu nại từ chính những doanh nghiệp đối thủ cạnh tranh bị ảnh hưởng hoặc cần tới sự phối hợp của các doanh nghiệp, các đối thủ cạnh tranh hoặc các đơn vị, cơ quan quản lý ngành liên quan trong việc hỗ trợ, cung cấp thông tin. Do đó, nếu các doanh nghiệp không lựa chọn việc khiếu nại ra cơ quan cạnh tranh mà sử dụng cơ chế khiếu nại, hay khởi kiện khác thì cơ quan cạnh tranh cũng không có thẩm quyền tiến hành giải quyết vụ việc.
(iii) Khó khăn, vướng mắc từ nội tại của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia 
a. Chậm trễ trong quá trình thành lập Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 đã có hiệu lực từ 01 tháng 7 năm 2019 nhưng phải đầu năm 2023, Chính phủ mới ban hành Nghị định số 03/2023/NĐ-CP quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của UBCTQG. Như vậy, sau hơn 04 năm kể từ thời điểm Luật Cạnh tranh 2018 được ban hành thì UBCTQG mới chính thức được thành lập, chưa tính thời gian UBCTQG phải hoàn thiện cơ cấu tổ chức, nhân sự theo đúng quy định pháp luật. Việc chậm trễ thành lập UBCTQG khiến các cơ quan quản lý nhà nước gặp khó khăn trong việc thực thi Luật Cạnh tranh 2018 do chủ thể không đảm bảo cơ sở pháp lý để tiến hành điều tra vụ việc cạnh tranh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh. 
Trong khoảng thời gian chờ thành lập UBCTQG, để đảm bảo môi trường cạnh tranh công bằng, bình đẳng, Bộ Công Thương giao Cục CT&BVNTD (nay là UBCTQG) thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, tiến hành các hoạt động phát hiện, xác minh, đánh giá các dấu hiệu hành vi vi phạm, tiến hành kiểm tra việc tuân thủ và chấp hành pháp luật cạnh tranh của doanh doanh nghiệp. Tuy nhiên, công tác quản lý nhà nước nêu trên không đưa đến kết quả điều tra, xử lý hành vi vi phạm, thậm chí, một số hành vi có dấu hiệu vi phạm đã không đảm bảo thời hiệu khiếu nại 03 năm theo quy định tại Điều 80 Luật Cạnh tranh.
b. Tính độc lập của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia 
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 đã quy định thống nhất cơ quan tham gia điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh là UBCTQG, qua đó khắc phục được mô hình hai cơ quan là Cục quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh như quy định tại Luật Cạnh tranh 2004 trước đây. Tuy nhiên, theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định 03/2023/NĐ-CP thì UBCTQG vẫn là cơ quan thuộc Bộ Công Thương, có chức năng tham mưu giúp Bộ trưởng Bô Công Thương thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và quản lý hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp. Điều này khiến UBCTQG không đảm bảo vị trí độc lập, phải đảm trách nhiều chức năng, nhiệm vụ trong khi nguồn lực còn có hạn. Hiện nay, hầu hết các quốc gia trên thế giới đã ban hành luật cạnh tranh đều cơ quan cạnh tranh riêng biệt và có sự khác biệt đáng kể về vị thế và cơ cấu tổ chức. Dù là cơ cấu của cơ quan quản lý cạnh tranh được tổ chức như nào thì mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh cũng cần phải đảm bảo tính độc lập, tính minh bạch để đảm bảo hiệu quả thực thi trong thực tiễn.
c. Nguồn nhân sự thực thi pháp luật cạnh tranh
Hiện nay, nguồn nhân lực để tiến hành công tác tố tụng cạnh tranh của UBCTQG vẫn chưa tương xứng về số lượng và chất lượng so với yêu cầu của vụ việc cạnh tranh có độ phức tạp cao và thời gian thường kéo dài. 
Như đã phân tích ở trên, UBCTQG có chức năng tiến hành tố tụng cạnh tranh, đồng thời, tham mưu giúp Bộ trưởng Bộ Công Thương thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và quản lý hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp. Với số lượng công chức hiện nay chỉ khoảng hơn 50 nhân sự, UBCTQG đang có nguồn nhân lực thường xuyên thực hiện mảng công việc trong lĩnh vực cạnh tranh là hạn chế, trong đó chủ yếu là các cán bộ trẻ, thiếu kinh nghiệm thực tế, đặc biệt là kinh nghiệm điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh có tính chất phức tạp, lâu dài. Thậm chí, mỗi một điều tra viên còn được phân công điều tra nhiều vụ việc cạnh tranh trong cùng một thời điểm. Chưa kể trong bối cảnh nền kinh tế số hiện nay, UBCTQG đang thiếu những cán bộ có chuyên môn, nghiệp vụ chuyên trách liên quan đến phân tích kinh tế trong cạnh tranh, về kỹ thuật công nghệ thông tin…nhằm đáp ứng yêu cầu cơ bản trong điều tra vụ việc cạnh tranh, đặc biệt là những vụ việc có tính chất phức tạp như bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ.
4. Khuyến nghị giải pháp 
Dựa trên khó khăn, vướng mắc đã được nêu trên, tác giả kiến nghị một số giải pháp nhằm nâng câo hiệu quả thực thi trong công tác điều tra và xử lý hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ như sau:
 Thứ nhất, cần điều chỉnh, sửa đổi bổ sung các quy định pháp luật về xử lý hành vi vi phạm liên quan đến hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ giữa pháp luật cạnh tranh và Bộ luật hình sự cho thống nhất, phù hợp với thực tiễn hiện hành. Như đã biết, Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi bổ sung năm 2017) được ban hành khi Luật Cạnh tranh 2004 đang có hiệu lực. Do đó, tiêu chí về quy định cấm Luật Cạnh tranh 2004 đối với các hành vi vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ sẽ khác so với Luật Cạnh tranh 2018. Cần khắc phục sự vênh nhau trong quy định hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ bị cấm theo Luật Cạnh tranh và hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của Bộ luật hình sự.
Thứ hai, sửa đổi thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính phù hợp với thời hiệu, thời hạn điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh
Nhóm nghiên cứu đề xuất sửa đổi thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính phù hợp với thời hiệu, thời hạn điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh cụ thể như sau: (i) Bổ sung quy định “Vi phạm hành chính về cạnh tranh thì thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về cạnh tranh” vào Điều 6 Luật Xử lý vi phạm hành chính. (ii) Xác định thời điểm phát hiện hành vi vi phạm là thời điểm ban hành Kết luận điều tra vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp, vụ việc cạnh tranh bị trả lại để điều tra bổ sung theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 89, điểm b khoản 1 Điều 90 và khoản 2 Điều 91 Luật Cạnh tranh thì tời điểm phát hiện vi phạm được xác định là thời điểm ban hành Kết luận điều tra sau khi đã điều tra bổ sung. 
Thứ ba, Bổ sung thẩm quyền của Chủ tịch UBCTQG trong việc biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính
Các biện pháp nghiệp vụ mà Luật cạnh tranh trao quyền cho cơ quan, người tiến hành tố tụng cạnh tranh,bao gồm Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia, Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh, điều tra viên vụ việc cạnh tranh là quan trọng, mang tính chất then chốt để dẫn tới thành công chứng minh sự thật của sự việc theo quy định của pháp luật về cạnh tranh. Do đó, nhóm nghiên cứu đề xuất sửa đổi quy định liên quan đến áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính tại Luật Cạnh tranh và Luật xử lý vi phạm hành chính theo hướng:(i) Chủ động áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính trong quá trình điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh;(ii) Chủ trì, phối hợp với cơ quan có thẩm quyền để thực hiện áp dụng biện pháp ngăn chặn và bảo đảm xử lý vi phạm hành chính trong quá trình điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh. 
Thứ tư, Tiếp tục hoàn thiện quy định về cơ quan thực thi cạnh tranh hướng đến đảm bảo cao hơn yêu cầu về tính độc lập, trách nhiệm giải trình và minh bạch.
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 đã xây dựng mô hình một CQCT được cho là phù hợp hơn so với mô hình hai cơ quan theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004. Tuy nhiên như đã phân tích ở trên, với quy định hiện nay của Luật Cạnh tranh 2018, tính độc lập của UBCTQG vẫn chưa được bảo đảm, ngoài ra yêu cầu về tính minh bạch trong hoạt động và trách nhiệm giải trình của Cơ quan điều tra cũng cần được quan tâm nhằm hướng đến một thể chế thực thi luật cạnh tranh hiệu quả
Thứ năm, tích cực tổ chức khóa tập huấn, bồi dưỡng kiến thức định kỳ cho người tiến hành tố tụng cạnh tranh, công chức UBCTQG, đặc biệt là các điều tra viên.
Việc tổ chức các khóa tập huấn, bồi dưỡng kiến thức về pháp luật, kinh tế, thương mại, công nghệ thông tin và những lĩnh vực liên quan đến hoạt động kinh doanh, cạnh tranh là vô cùng cần thiết đối với điều tra viên vụ việc cạnh tranh, công chức và cán bộ của UBCTQG. Trong bối cảnh môi trường kinh doanh thay đổi nhanh chóng, liên tục dưới tác động của toàn cầu hóa và ứng dụng công nghệ mới, điều tra viên vụ việc cạnh tranh, công chức, cán bộ UBCTQG cần phải liên tục cập nhật kiến thức và kỹ năng để đáp ứng yêu cầu thực tiễn. Những khóa tập huấn này không chỉ giúp nâng cao hiểu biết về pháp luật cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp, mà còn trang bị cho họ khả năng phân tích, ứng phó với vấn đề mới , phương thức kinh doanh mới.

Thông tin chủ nhiệm đề tài:

Họ và tên: Nguyễn Ngọc Thành

Nơi công tác: Ban Quản lý hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia

Nội dung nghiên cứu là quan điểm của chủ nhiệm đề tài, không đại diện cho ý kiến chính thức của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia