Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) là hành vi phản cạnh tranh cuả các doanh nghiệp, tác động nghiêm trọng đến cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy, việc điều tra và xử lý các vụ TTHCCT luôn được chú trọng trên thế giới. Tuy nhiên, tại Việt Nam, số lượng vụ việc TTHCCT được điều tra và xử lý vẫn còn hạn chế. Đề tài “Nghiên cứu, đề xuất giải pháp tăng cường điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam” nhằm hỗ trợ Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia tăng cường công tác điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT. Đề tài sử dụng các phương pháp phân tích tài liệu, so sánh luật, và nghiên cứu tình huống. Dựa trên những khó khăn, vướng mắc trong công tác thực thi trên thực tiễn tại Việt Nam và các kinh nghiệm quốc tế, đề tài đưa ra 5 nhóm giải pháp: hoàn thiện pháp luật, nâng cao năng lực thực thi, tăng cường nhận thức cộng đồng, hợp tác liên cơ quan và quốc tế trong lĩnh vực cạnh tranh.

Từ khóa:

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh, tố tụng cạnh tranh.

1. Giới thiệu

Được coi là hiến pháp của nền kinh tế, Luật Cạnh tranh tạo lập sân chơi công bằng, bình đẳng cho mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh thông qua việc điều chỉnh các hành vi bóp méo cạnh tranh trên thị trường. Một trong các hành vi phản cạnh tranh, gây tổn thất tới phúc lợi xã hội, quyền lợi người tiêu dùng nghiêm trọng là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT). 

TTHCCT được hình thành giữa các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh với nhau trên thị trường. Để kinh doanh, tồn tại, các doanh nghiệp cần phải nỗ lực đạt được lợi thế hơn so với các đối thủ (đây được coi là quá trình cạnh tranh giữa các doanh nghiệp). Tuy nhiên, khi phải đối mặt với cạnh tranh, không ít các doanh nghiệp đã nhìn nhận cạnh tranh như một mối hiểm họa đối với khả năng thu lợi nhuận cũng như sự tồn vong của doanh nghiệp. Thay vì nỗ lực điều chỉnh, nâng cao năng lực cạnh tranh để tồn tại và phát triển trong bối cảnh mới, các doanh nghiệp này đã chọn một con đường dễ dàng hơn là cùng nhau dàn xếp, thỏa thuận về các vấn đề thiết yếu trong kinh doanh (giá cả, sản lượng, thị trường, khách hàng…) để duy trì thị phần và lợi nhuận của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Khi đó, thị trường không còn được điều tiết bởi các yếu tố cơ bản (giá, sản lượng) mà được dẫn dắt bởi các nội dung trong thỏa thuận, gây nên bóp méo cạnh tranh, tổn hại tới phúc lợi xã hội.

Ông Graeme Samuel, Ủy ban trưởng Ủy ban cạnh tranh và người tiêu dùng Úc có nói “thỏa thuận ấn định giá, một trong số những hình thái biểu hiện của hành vi các-ten, bị coi là một khối u ác tính của nền kinh tế Úc”. Ông William E. Kovacic, cựu Chủ tịch Ủy ban Thương mại lành mạnh liên bang Mỹ cho rằng “hành vi các-ten nói chung và hành vi thỏa thuận ấn định giá nói riêng có tác động rất xấu đến bất kỳ nền kinh tế nào, nó như là một cái ung nhọt của nền kinh tế thị trường và đặc biệt hành vi này có thể bị xem như là hành vi ăn cướp trắng trợn và còn có tính chất nghiêm trọng hơn cả hành vi ăn cướp vì nó có ảnh hưởng tới và xâm phạm lợi ích của nhiều người tiêu dùng và là một trong những nguyên nhân gây nên tình trạng bất ổn của nền kinh tế”.

Do những tác động nghiêm trọng này, việc điều tra và xử lý vụ việc TTHHCT luôn được các cơ quan cạnh tranh trên thế giới coi là mục tiêu trọng tâm, xuyên suốt trong quá trình thực thi pháp luật tranh.

Tại Việt Nam, Luật Cạnh tranh lần đầu tiên được ban hành vào năm 2004 và có hiệu lực vào năm 2005. Trong gần 15 năm thực thi, số lượng vụ việc TTHCCT được Cục Quản lý Cạnh tranh (nay là UBCTQG) điều tra theo quy trình tố tụng chỉ là 2 vụ việc. Trong đó, 01 vụ việc được Hội đồng Cạnh tranh đình chỉ giải quyết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 101 Luật Cạnh tranh 2004. Như vậy, công tác điều tra, xử lý hành vi TTHCCT tại Việt Nam chưa thực sự tương xứng với mục tiêu kiểm soát hành vi HCCT của pháp luật cạnh tranh.

Theo rà soát và nghiên cứu, một trong những nguyên nhân của vấn đề trên đến từ vướng mắc pháp lý. Trong quá trình thực thi, Luật Cạnh tranh 2004 bộc lộ nhiều vấn đề không phù hợp với thực tiễn tại Việt Nam, tạo nên các rào cản cho cơ quan nhà nước cũng như doanh nghiệp thực thi pháp luật.

Do vậy, năm 2018, Luật Cạnh tranh mới được ban hành và thay thế cho Luật Cạnh tranh 2004. Trong Luật Cạnh tranh 2018, quy định kiểm soát hành vi TTHCCT đã được sửa đổi, bổ sung dựa trên tư duy pháp lý kết hợp với tư duy kinh tế, trong đó tập trung đánh giá bản chất của hành vi vi phạm tới cạnh tranh trên thị trường. Quy định được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện theo hướng mở rộng và thay đổi cách quy định cấm, thay vì quy định cấm dựa trên mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Luật Cạnh tranh 2018 quy định các tiêu chí đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Quy định của cho phép kiểm soát hành vi TTHCCT một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, cả theo chiều ngang và theo chiều dọc, gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.

Tuy nhiên, việc sửa đổi pháp luật cạnh tranh chỉ là “điều kiện cần” trong việc tăng cường công tác điều tra, xử lý vụ việc TTHCCT. Bên cạnh đó, trong công nghiệp 4.0, với sự dịch chuyển số và xu hướng kinh doanh toàn cầu, việc điều tra hành vi TTHCCT theo phương thức truyền thống không còn phù hợp với sự biến đổi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Để thúc đẩy hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh nói chung, điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT nói riêng, cần có hệ thống giải pháp tổng thể, từ việc định hướng hoàn thiện quy định pháp luật tới các giải pháp nâng cao năng lực thực thi của cơ quan cạnh tranh cũng như các giải pháp phụ trợ khác (ví dụ như nâng cao nhận thức pháp luật cạnh tranh của cộng đồng, tăng cường hợp tác giữa cơ quan cạnh tranh và cơ quan nhà nước có liên quan và tăng cường hợp tác quốc tế trong cạnh tranh).

Do vậy, để đạt được các mục tiêu tạo lập môi trường công bằng, bình đẳng, nâng cao hiệu quả kinh tế, phúc lợi xã hội và quyền lợi người tiêu dùng như đã đề ra tại Chính sách cạnh tranh (Điều 6 Luật Cạnh tranh 2018), việc thực hiện đề tài “Nghiên cứu, đề xuất giải pháp tăng cường điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam” là cần thiết và có ý nghĩa thực tiễn đối với UBCTQG trong thời gian tới.

Để đảm bảo mục tiêu đề ra, nội dung nghiên cứu của Đề tài bao gồm: tổng quan điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; phân tích thực trạng điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT tại Việt Nam; đánh giá khó khăn và vướng mắc liên quan đến điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT từ thực trạng nêu trên; kinh nghiệm quốc tế liên quan đến điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT của Liên Minh Châu Âu (EU), Nhật Bản, Úc, Singapore và Hàn Quốc và đề xuất giải pháp tăng cường điều tra và xử lý vụ việc TTHCCT.

Tuy nhiên, tại bài báo này, tác giả tập trung phân tích mối quan hệ giữa pháp luật về cạnh tranh và Bộ Luật hình sự trong điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, từ đó nêu ra các vướng mắc pháp lý trong quá trình xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện khuôn khổ pháp luật.

2. Tình hình nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu

(1) Tình hình nghiên cứu

TTHCT là một trong ba nội dung chính được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Do vậy, điều tra và xử lý vụ việc TTHCT là một trong các chủ đề trọng tâm được các cơ quan cạnh tranh và tổ chức cạnh tranh quốc tế quan tâm nghiên cứu. Theo lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật cạnh tranh, có rất nhiều nghiên cứu cung cấp nền tảng cơ bản liên quan đến TTHCCT. Bên cạnh đó, các tổ chức quốc tế về cạnh tranh và cơ quan cạnh tranh trên thế giới xây dựng các báo cáo chuyên môn, kỹ thuật nhằm tăng cường công tác thực thi pháp luật cạnh tranh, trong đó bao gồm điều tra, xử lý vụ việc TTHCCT. Các nghiên cứu quốc tế có thể kể đến như sau:

Antitrust của đồng tác giả Louis Kaplow và Carl Shapiro, Discussion Paper No. 575, ISSN 1045-6333, được xuất bản năm 2007: Các tác giả đã sử dụng tư duy kinh tế để đánh giá các thỏa thuận ngầm gây bóp méo cạnh tranh trên thị trường (collusion).

Competition Policy, Theory and Practice của Massimo Motta được Nhà xuất bản Cambrige xuất bản năm 2004: Đây là giáo trình căn bản về lĩnh vực cạnh tranh nói chung và hành vi TTHCCT nói riêng. Chương 4 “Collusion and horizontal agreements” (trang 99 tới 167) đã mô tả hành vi TTHCCT, việc đánh giá vi phạm hành vi cũng như đánh giá tác động của hành vi tới cạnh tranh trên thị trường, từ đó đề xuất các chứng cứ mà cơ quan cạnh tranh cần thu thập trong quá trình điều tra, xử lý vụ việc.

Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking của William E. Kovacic (George Washington University, Washington, D.C.) và Carl Shapiro (University of California at Berkeley), No. CPC99-09, xuất bản tháng 10 năm 1999: Các tác giả tập trung nghiên cứu lịch sử hình thành luật Sherman Act và các nguyên tắc cấm mặc nhiên “per-se” và cấm dựa trên tác động “rule of reason” đối với hành vi TTHCT.

Case Resolution Chapter, Subgroup 2 Enforcement Techniques, Anti – Cartel enforcement Manual của ICN xuất bản năm 2011: Nghiên cứu cung cấp cho cơ quan cạnh tranh các nước cách thức xử lý vụ việc TTHCCT hiệu quả. Chương III của nghiên cứu tập trung phân tích các yếu tố cân nhắc trong quá trình lựa chọn phương thức xử lý vụ việc TTHCCT. Chương IV của nghiên cứu phân tích các vụ việc giả định dựa trên các biện pháp xử lý thông lệ (hình thức xử phạt, biện pháp cơ cấu lại cấu trúc thị trường, xây dựng chính sách tuân thủ, các quyết định nhằm ngăn chặn tác động của hành vi tới cạnh tranh trên thị trường…).

Các nghiên cứu trên thế giới về lĩnh vực TTHCCT rất chuyên sâu và bắt kịp với sự dịch chuyển của hoạt động kinh doanh trên thị trường. Tuy nhiên, các nghiên cứu trong nước về cạnh tranh nói chung và TTHCCT nói riêng chưa nhiều. Mặc dù, UBCTQG có các báo cáo nghiên cứu chuyên sâu về cạnh tranh cũng như lĩnh vực TTHCCT, nhưng các một số báo cáo đã không còn tính mới (do xây dựng dựa trên Luật Cạnh tranh 2004) hoặc một số báo cáo chỉ đề cập tới các nội dung tổng quan (như phân tích các yếu tố cấu thành của hành vi TTHCCT) hoặc một số khía cạnh chuyên sâu (như sở hữu trí tuệ, chính sách khoan hồng, tác động hạn chế cạnh tranh…). Tại thời điểm hiện nay, chưa có nghiên cứu nào phân tích và đưa ra giải pháp tổng quát, toàn diện trong việc thực thi các quy định liên quan đến hành vi TTHCCT nói chung và tăng cường hiệu quả trong điều tra, xử lý vụ việc TTHCCT nói riêng.

(2) Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp phân tích, tổng hợp tài liệu: phương pháp này được sử dụng xuyên suốt trong quá trình hoàn thiện đề tài nghiên cứu khoa học. Việc phân tích, tổng hợp các nội dung, kiến thức có liên quan là nền tảng quan trọng để đưa ra các nhận định, kết luận liên quan đến các nội dung được trình bày. Từ đó chỉ ra các điểm còn hạn chế của quy định pháp luật nhằm nêu ra các giải pháp hoàn thiện.

Phương pháp so sánh luật học: đây là phương pháp quan trọng, nền tảng trong quá trình nghiên cứu. Thông qua việc so sánh các quy định pháp luật của Việt Nam và với các nước đang phát triển và thông lệ của các tổ chức cạnh tranh trên thế giới, các thành viên sẽ đúc rút được các giải pháp phù hợp với thực tiễn tại Việt Nam.

Phương pháp nghiên cứu tình huống: một trong những nguyên tắc quan trọng khi nghiên cứu, đánh giá quá trình điều tra, xử lý vụ việc TTHCCT là nguyên tắc lập luận hợp lý.

Nghiên cứu tài liệu, kế thừa kết quả nghiên cứu liên quan đến chủ đề nghiên cứu: Phương pháp này được sử dụng để thu thập và nghiên cứu các quy định pháp luật, khuyến nghị chính sách của các tổ chức quốc tế về cạnh tranh, kinh nghiệm tiêu biểu của một số quốc gia về cạnh tranh.

Tổng hợp, thống kê, xử lý số liệu: Phương pháp này được sử dụng để xử lý các số liệu thống kê về thực trạng, số liệu thành các bảng, biểu phục vụ cho việc phân tích và nhận định, đánh giá.

3. Kết quả và thảo luận

(1) Kết quả nghiên cứu

Đề tài đã xác định một trong những khó khăn, vướng mắc tiềm ẩn liên quan đến công tác điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là quy định về hình sự hóa hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhưng chưa có các chính sách đối trọng để giúp doanh nghiệp thực hiện đầu thú

Trong số các vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được coi là loại hành vi nguy hại nhất, vi phạm nghiêm trọng quy tắc cạnh tranh trên thị trường, đồng thời ảnh hưởng tiêu cực đến quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng. Bởi vậy, ở nhiều quốc gia, một số loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu) không những được coi là một tội hình sự, mà thậm chí gần đây còn có xu hướng được xiết chặt và gia tăng về chế tài xử lý hình sự. Tại Việt Nam, Bộ Luật Hình sự năm 2015 đã bổ sung thêm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vào các tội phạm hình sự (Điều 217. Tội vi phạm quy định về cạnh tranh).

Hình phạt nghiêm khắc sẽ có tác dụng đa chiều (tích cực và tiêu cực) đối với sự tuân thủ pháp luật cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường. Về mặt tích cực, hình phạt nghiêm khắc đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ giúp cho doanh nghiệp, cá nhân và tổ chức liên quan nhận thức đầy đủ hơn về hậu quả mà doanh nghiệp phải gánh chịu nếu bị điều tra và xử lý khi tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Từ đó, các doanh nghiệp sẽ nghiêm túc tuân thủ pháp luật cạnh tranh, để tránh đánh đổi, lãng phí các nguồn lực ( cả về thời gian và tài chính) nhằm theo đuổi vụ việc nếu như bị điều tra và xử lý. Tuy nhiên, một số doanh nghiệp tuy ý thức được mức độ nghiêm trọng của hành vi vi phạm, nhưng vẫn tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh với hi vọng dành được những lợi ích khổng lồ do chính các thỏa thuận này mang lại. Do vậy, xét về mặt tiêu cực, hình phạt nghiêm khắc cũng có thể tạo nên “tác dụng ngược” khiến cho các bên tham gia thỏa thuận có xu hướng che giấu kỹ hơn hành vi vi phạm nhằm tránh né các chế tài xử phạt nặng. Trong quá trình đàm phán, hình thành thỏa thuận, các bên tham gia thỏa thuận thường phải xây dựng kế hoạch, cách thức đối phó nếu bị cơ quan cạnh tranh phát hiện. Đặc biệt, khi ý thức được hậu quả phải gánh chịu nếu cơ quan cạnh tranh phát hiện, các bên tham gia sẽ phải cùng nhau thống nhất ý chí tuyệt đối về phương thức hành động, cách thức đối phó và quán triệt tinh thần thực hiện đúng, đầy đủ so với kịch bản mà họ đã xây dựng.

Chính vì lý do đó, ở các nước trên thế giới, song song với chính sách hình sự hóa các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là chính sách khoan hồng để đánh vào nguyên lý tìm kiếm lợi ích của doanh nghiệp. Trong trường hợp doanh nghiệp đã lỡ tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, thiệt hại mà họ phải gánh chịu là phạt tiền, thậm chí phạt tù. Nếu không có chính sách khoan hồng, doanh nghiệp không có động lực khai báo hành vi vi phạm. Tuy nhiên, với chính sách khoan hồng, doanh nghiệp coi việc miễn giảm mức phạt tù, phạt tiền là lợi ích, động lực để so sánh, đối trọng lại với những hình thức xử phạt hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh mà họ đã thực hiện.

Tuy nhiên, tại Việt Nam, mặc dù đã có quy định về tội phạm quy định về cạnh tranh tại Bộ Luật Hình sự, nhưng các quy định hiện hành chưa có cơ chế nào để kết nối giữa pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về hình sự. Điều này có nghĩa, việc áp dụng chính sách khoan hồng tại pháp luật về cạnh tranh chỉ có thể dừng lại ở mức giảm tiền phạt, mà không có giảm phạt tù. Rõ ràng, trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà mức độ gây thiệt hại hoặc thu lợi bất chính lớn, rủi ro chuyển vụ việc sang vụ án hình sự là điều không tránh khỏi. Trong khi đó, lợi ích thu được từ việc tham gia chính sách khoan hồng theo như quy định hiện hành tại Luật Cạnh tranh là chỉ giảm mức tiền phạt, có thể không tạo ra động lực cho chính các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận “đầu thú” với UBCTQG.

Trong những bối cảnh đó, cơ quan điều tra sẽ gặp khó khăn, tốn kém nguồn lực, cũng như cần thực thi trong thời gian dài để việc phá vỡ thỏa thuận, thu thập thông tin, chứng cứ. Chỉ khi sự thống nhất bị phá vỡ thì cơ quan cạnh tranh mới có thể khai thác thông tin và tìm hiểu đúng bản chất của thỏa thuận. Đồng thời, để điều tra thành công, cơ quan cạnh tranh phải sử dụng linh hoạt kỹ năng điều tra (bao gồm cả kỹ năng phỏng vấn và thu thập chứng cứ gián tiếp) nhằm phá vỡ sự thống nhất về mặt ý chí của thỏa thuận.

(2) Thảo luận kết quả nghiên cứu

2.1. Ngưỡng xác định mức độ gây thiệt hại và thu lợi bất chính chưa phản ánh đúng bản chất hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng

Để làm rõ khó khăn trên, trước hết, tác giả đề tài sẽ chỉ ra bất cập liên quan đến ngưỡng xác định mức độ gây thiệt hại và thu lợi bất chính của tội vi phạm quy định về cạnh tranh tại Bộ Luật Hình sự. Hành vi thỏa thận hạn chế cạnh tranh đã được bổ sung vào tội phạm về cạnh tranh và tội phạm về đấu thầu tại Bộ Luật Hình sự số số 100/2015/QH13. Như vậy, việc điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ được thực hiện theo tố tụng về cạnh tranh và tố tụng về hình sự.

Luật Cạnh tranh 2018 đã bổ sung các quy định về chuyển hồ sơ trong trường hợp phát hiện hành vi có dấu hiệu của tội phạm từ đó tạo nên tính kết nối giữa tố tụng về cạnh tranh và tố tụng về hình sự trong điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo đó, theo quy định tại Điều 85 Luật Cạnh tranh, trong quá trình điều tra, khi phát hiện có dấu hiệu của tội phạm, điều tra viên vụ việc cạnh tranh phải báo cáo Thủ trưởng Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh xem xét, kiến nghị Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia chuyển một phần hoặc toàn bộ hồ sơ liên quan đến dấu hiệu của tội phạm đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý theo quy định của pháp luật. Trường hợp xác định không có căn cứ hoặc không khởi tố vụ án hình sự về tội vi phạm quy định về cạnh tranh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền trả lại hồ sơ cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia để tiếp tục điều tra theo quy định của Luật này. Thời hạn điều tra được tính từ ngày Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia nhận lại hồ sơ.

Khoản 1 Điều 222 Bộ Luật Hình sự quy định “Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm”.

Khoản 1 Điều 217 Bộ Luật Hình sự quy định “Người nào trực tiếp tham gia hoặc thực hiện các hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh thuộc một trong các trường hợp sau đây, thu lợi bất chính từ 500.000.000 đồng đến dưới 3.000.000.000 đồng hoặc gây thiệt hại cho người khác từ 1.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 1.000.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 02 năm”.

Các thức xác định tội phạm về cạnh tranh và đấu thầu nêu trên phù hợp với thông lệ quốc tế và đã được các nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Ốt-xtray-lia, Hàn Quốc, Singapore,… áp dụng. Tuy nhiên, ngưỡng xác định mức độ gây thiệt hại và mức độ thu lợi bất chính không phù hợp với mức độ tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Về bản chất, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, đặc biệt là các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang liên quan đến giá, sản lượng, phân chia khách hàng, thị trường, đấu thầu là những hành vi hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. Các ngưỡng xác định mức độ gây thiệt hại và mức độ thu lợi bất chính của tội phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu tại quy định hiện hành là thấp, không phản ánh đúng bản chất tác động hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Chính vì quy định này, mọi dấu hiệu hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đều có thể tồn tại dấu hiệu vi phạm hình sự liên quan đến tội phạm cạnh tranh và tội phạm đấu thầu.

2.2. Mức tiền phạt chưa đảm bảo tính răn đe đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng

Luật Cạnh tranh 2018 đã có quy định xác định mức phạt đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm nhằm đảm bảo nguyên tắc trong xử lý vi phạm hành chính và vi phạm hình sự đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Căn cứ theo khoản 1 Điều 111 Luật Cạnh tranh, mức phạt tiền tối đa đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp có hành vi vi phạm trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm thực hiện hành vi vi phạm, nhưng thấp hơn mức phạt tiền thấp nhất đối với các hành vi vi phạm được quy định trong Bộ luật Hình sự. Tội vi phạm quy định về cạnh tranh có mức xử phạt theo quy định tại Điều 217 Bộ Luật Hình sự. Mức phạt tiền thấp nhất đối với pháp nhân là 1.000.000.000 đồng (Một tỷ đồng).

– Mức tiền phạt thấp nhấp của Bộ Luật hình sự đối với tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu thấp hơn so với diễn biến kinh tế của thị trường Việt Nam hiện nay

Tính đến thời điểm ngày 31 tháng 12 năm 2020, cả nước có 684,3 nghìn doanh nghiệp đang hoạt động có sản xuất kinh doanh (SXKD). Doanh thu doanh nghiệp ngoài nhà nước là 23,1 triệu tỷ đồng mỗi năm Doanh thu doanh nghiệp có SXKD ước tính trung bình đạt 33 tỷ đồng/năm/1 doanh nghiệp Chính vì vậy, giả sử các doanh nghiệp kinh doanh chủ yếu trong 01 ngành nghề, lĩnh vực nhất định, việc áp dụng mức phạt tiền là 10% doanh thu trên thị trường liên quan được ước tính ở mức 3 tỷ/1 doanh nghiệp/1 hành vi vi phạm. Trong khi đó, trên thực tế các doanh nghiệp thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh là những doanh nghiệp có khả năng chi phối thị trường, gây lũng đoạn thị trường, gây hậu quả nghiêm trọng tới môi trường cạnh tranh, cũng như quyền lợi người tiêu dùng, đặc biệt là trong các vụ việc có dấu hiệu hình sự.

Chính vì lý do đó, các quy định liên quan đến mức xử phạt về tội vi phạm quy định về cạnh tranh và thông đồng đấu thầu hiện hành vô hình chung làm giảm một cách đáng kể mức tiền phạt cụ thể trong xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

– Mức tiền phạt cao nhất của của Bộ Luật hình sự đối với tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu không đảm bảo tính răn đe so với mức độ nghiêm trọng của tội và tương phù hợp với thông lệ quốc tế

Trong khi đó, trên thực tế các doanh nghiệp thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh là những doanh nghiệp có khả năng chi phối thị trường, gây lũng đoạn thị trường, gây hậu quả nghiêm trọng tới môi trường cạnh tranh, cũng như quyền lợi người tiêu dùng, đặc biệt là trong các vụ việc có dấu hiệu hình sự. Đối chiếu với doanh thu đạt được của các doanh nghiệp VNR 500 trong năm 2022, ước tính 10% doanh thu của các doanh nghiệp gấp nghìn lần so với mức tiền phạt 5 tỷ đồng.

Qua so sánh tương quan, mức phạt 5.000.000.000 đồng như trên là không tương xứng với những thiệt hại mà thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đã tác động tới nền kinh tế. Một số quan điểm của các nước còn cho rằng, tội trộm cắp còn có thể tính toán được mức độ gây thiệt hại còn hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là căn bệnh ung thư của nền kinh tế, không thể tính toán tuyệt đối về mức độ thu lợi bất chính hay thiệt hại mà hành vi đã tạo ra. Thậm chí, nhiều hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn được thực hiện tinh vi, trong thời gian dài. Khi đó, có thể nói hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn làm bóp méo cạnh tranh của nền kinh tế thị trường.

2.3. Bất cập giữa tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu và hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Luật Cạnh tranh 2018

Các quy định liên quan đến tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu được xây dựng dựa trên các quy định tại Luật Cạnh tranh 2004. Năm 2018, Luật Cạnh tranh đã được sửa đổi và thay thế bởi Luật Cạnh tranh 2018. Trong đó, các quy định liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Luật Cạnh tranh 2018 đã được sửa đổi theo cách tiếp cận mới so với Luật Cạnh tranh 2004.  Theo đó, Luật Cạnh tranh 2018 đã điều chỉnh cách tiếp cận kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo hướng kết hợp tư duy kinh tế và tư duy pháp lý, phù hợp với thực tiễn cạnh tranh trên thị trường và thông lệ quốc tế, nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực thi.

Điều này đã dẫn đến một số vấn đề giữa pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về hình sự như sau:

Thứ nhất, các loại hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được liệt kê sau có thể có nguy cơ là tội phạm nếu thỏa mãn điều kiện (i) có mức thu lợi bất chính hoặc mức độ gây thiệt hại theo như quy định và (ii) các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan 30% trở lên, bao gồm: thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, nguồn cung dịch vụ; thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ; thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

Thứ hai, hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường tiêu thụ, kiểm soát số lượng giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh (thỏa thuận theo chiều ngang) bị cấm mặc nhiên theo quy định tại Điều 12 Luật Cạnh tranh. Trong khi đó, các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh liên quan đến hạn chế phát triển công nghệ, kỹ thuật, áp đặt các điều kiện ký kết hợp đồng,… chỉ bị cấm khi có tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể cho dù chủ thể thực hiện hành vi là đối thủ cạnh tranh hay là các đối tác hoạt động kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong chuỗi sản suất, kinh doanh, cung ứng một loại sản phẩm, dịch vụ nhất định.

Chính sự không đồng nhất nêu trên đã dẫn đến một số vướng mắc như sau:

Thứ nhất, Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng theo chiều ngang (hard-core cartel) được thực hiện bởi các doanh nghiệp có thị phần kết hợp dưới 30% nhưng không được coi là tội phạm quy định về cạnh tranh. Giả sử trong thị trường tập trung chỉ có 5 doanh nghiệp, trong đó 2 doanh nghiệp thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thị phần 29%, 3 doanh nghiệp còn lại có thị phần là 71%. Hơn thế nữa, các doanh nghiệp thực hiện thỏa thuận nắm giữ công nghệ tiên tiến hơn so với 3 doanh nghiệp còn lại. Khi đó hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa 2 doanh nghiệp nắm giữ thị phần 29% có tác động nghiêm trọng, gây bóp méo thị trường. Tuy nhiên, với quy định như hiện hành, thì thỏa thuận nêu trên không bị điều tra và xử lý theo tố tụng hình sự, mà chỉ xử lý bởi tố tụng cạnh tranh với mức xử phạt tối đa là 1.000.000.000 đồng/tổ chức.

Thứ hai, Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh liên quan đến phát triển công nghệ, kỹ thuật, áp đặt các điều kiện ký kết hợp đồng,… có tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Chủ thể thực hiện hành vi là doanh nghiệp sản xuất và phân phối một loại sản phẩm, dịch vụ nhất định, nhưng doanh nghiệp sản xuất nắm giữ thị phần 30% trên thị trường sản phẩm, dịch vụ liên quan. Điều này dẫn đến việc hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này có nguy cơ là tội phạm quy định về cạnh tranh. Trên thực tế, các quốc gia trên thế giới chỉ có xu hướng hình sự hóa các hành vi các-ten, mà chưa có xu hướng mở rộng đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trên các công đoạn, sản xuất kinh doanh khác nhau.

4. Khuyến nghị giải pháp

Dựa trên khó khăn, vướng mắc đã được nêu trên, tác giả kiến nghị sửa đổi các quy định của Bộ Luật Hình sự liên quan đến tội phạm về cạnh tranh như sau:

Thứ nhất, điều chỉnh ngưỡng xác định mức độ gây thiệt hại và thu lợi bất chính phản ánh đúng bản chất hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. Để xác định được mức độ gây thiệt hại và mức độ thu lợi bất chính thì cũng cần tính toán phù hợp với quy mô kinh tế tại Việt Nam trong vòng 10 năm tới. Đồng thời, cơ quan chủ quản (Bộ Công An) cần lựa chọn một số lĩnh vực có đóng góp tỷ trọng lớn vào GDP của nền kinh tế để chạy mô hình giả định, ước lượng mức độ gây thiệt hại và thu lợi bất chính nhằm đề xuất  mức độ phù hợp.

Thứ hai, tăng mức xử phạt hình sự đảm bảo tính răn đe đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. Trên cơ phân tích, đề tài đề xuất nâng khung tiền phạt đối với tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu tại Bộ Luật Hình sự, cụ thể:

– Mức tiền phạt tối thiểu là 10.000.000.000 đồng (Bằng chữ: mười tỷ đồng), tương đương 1/3 doanh thu doanh nghiệp có SXKD trung bình được nhóm nghiên cứu ước tính ở trên. Mức tiền phạt tối thiểu này sẽ giúp tháo gỡ vướng mắc cho mức phạt tiền trong xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đã quy định tại Nghị định 75/2019/NĐ-CP.

– Mức tiền phạt đối đa là 1.000.000.000.000 (Bằng chữ: một nghìn tỷ đồng) tương đương hàng nghìn so với 10% doanh thu trung bình của 10 doanh nghiệp VNR 500 đã được nhóm nghiên cứu thống kê. Mức tiền phạt tối đa đề xuất này đảm bảo mức phạt tiền có tính răn đe đối với các doanh nghiệp có ý định thực hiện hành vi vi phạm.

Thứ ba, điều chỉnh các hành vi tại tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu phù hợp với quy định hiện hành về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Luật Cạnh tranh 2018. Đề tài đề xuất Bộ Công An để xem xét điều chỉnh các hành vi tội phạm về cạnh tranh và đấu thầu tại Bộ Luật Hình sự phù hợp với các quy định tại pháp luật về cạnh tranh hiện hành tại Luật Cạnh tranh 2018, cụ thể phân loại thành: hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan; hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định.

Thứ tư, xem xét Chính sách khoan hồng là yếu tố giảm nhẹ trong quá trình xử lý tội vi phạm quy định về cạnh tranh và đấu thầu.

Các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự được quy định tại Điều 51 Bộ Luật hình sự, trong đó bao gồm:

“a) Người phạm tội đã ngăn chặn hoặc làm giảm bớt tác hại của tội phạm;

b) Người phạm tội tự nguyện sửa chữa, bồi thường thiệt hại hoặc khắc phục hậu quả;

r) Người phạm tội tự thú;

s) Người phạm tội thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải;

t) Người phạm tội tích cực hợp tác với cơ quan có trách nhiệm trong việc phát hiện tội phạm hoặc trong quá trình giải quyết vụ án;

u) Người phạm tội đã lập công chuộc tội”.

Khi tham gia và được hưởng chính sách khoan hồng theo quy định tại Điều 112 Luật Cạnh tranh, doanh nghiệp đã giúp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phát hiện, điều tra và xử lý hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm quy định tại Điều 12 của Luật Cạnh tranh thông qua việc (i) tự nguyện khai báo hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền ra quyết định điều tra; (ii) khai báo trung thực và cung cấp toàn bộ các thông tin, chứng cứ có được về hành vi vi phạm, có giá trị đáng kể cho việc phát hiện, điều tra và xử lý hành vi vi phạm và (iii) hợp tác đầy đủ với cơ quan có thẩm quyền trong suốt quá trình điều tra và xử lý hành vi vi phạm.

Trong trường hợp vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có dấu hiệu hình sự và được chuyển tới cơ quan có thẩm quyền để điều tra và xử lý theo Bộ Luật hình sự, các hành động của doanh nghiệp khi tham gia Chính sách khoan hồng có yếu tố phù hợp với tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự được quy định tại điểm a, b, r, s, t, u khoản 1 Điều 51 Bộ Luật Hình sự.

Nhằm nâng cao hiệu quả trong công tác điều tra, xử vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo quy định tại pháp luật về cạnh tranh cũng như tạo điều kiện thuận lợi trong điều tra tội vi phạm về cạnh tranh và đấu thầu, chính sách khoan hồng tại pháp luật về cạnh tranh cần được xem như là “điều kiện cần” để xem xét tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự. Đề xuất này cũng phù hợp với bài học quốc tế đã được tiếp thu từ Hàn Quốc và Singapore. Nếu đề xuất được áp dụng sẽ tạo động lực cho doanh nghiệp tự nguyện khai báo tới UBCTQG, tăng khả năng phát hiện các tội vi phạm về cạnh tranh và đấu thầu. Song song với đó, để tiếp tục xem xét đầy đủ cấu thành theo quy định tại Điều 51 Bộ Luật hình sự, thì doanh nghiệp cần tiếp tục tích cực khai báo, thành thật hối lỗi hay bồi thường thiệt hại… trong quá trình điều tra và xử lý vụ việc theo pháp luật về hình sự.

Tại thời điểm hiện nay, Tòa án nhân dân tối cao đang xây dựng dự thảo Nghị quyết hướng dẫn áp dụng quy định tại Điều 51 và 52 của Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13 được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Luật số 12/2017/QH14 Do đó, nhóm nghiên cứu đề xuất bổ sung vào Dự thảo Nghị quyết các quy định về chính sách khoan hồng tại pháp luật về cạnh tranh và các quy định liên quan đến thái độ của doanh nghiệp đối với hành vi vi phạm sau khi đã chuyển vụ án sang hình sự.